最高法院民事判決 110年度台上字第389號
上 訴 人 洪瑞煌（即洪惠齡之繼承人）
訴訟代理人 陳姿君律師
上 訴 人 游湞冠（即洪惠齡之繼承人）
游朝鈿（即洪惠齡之繼承人）
被 上訴 人 林吟蓉
訴訟代理人 汪玉蓮律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109年4月
7日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108 年度重上字第226號
）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付新臺幣貳仟肆佰肆拾壹萬捌仟陸佰參拾元，及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一 人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即 屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定 。本件原審命上訴人連帶給付，上訴人洪瑞煌對所受敗訴判 決提起上訴，提出非基於個人關係之抗辯且有理由，其上訴 之效力自及於同造之游湞冠、游朝鈿，爰將之併列為上訴人 ，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人洪惠齡（下稱洪惠齡 ）與上訴人游湞冠（與洪惠齡下合稱洪惠齡等2 人）於民國 98年7月1日簽訂抵押借款收據（下稱系爭借款收據），約定 洪惠齡等2 人向伊借款新臺幣（下同）2600萬元（下稱系爭 借款），以清償游湞冠積欠訴外人林雪梅、江欣宴、張蔡春 頻（下稱林雪梅等3 人）之款項。洪惠齡並於98年7月3日以 其所有坐落臺中市○○區○○段00000000地號土地及同段第 000建號建物（下稱系爭房地）為伊設定金額為3120萬元、 擔保債權確定期日為98年9月30日、債務清償期為98年9月30 日、遲延利息按每百元日息1角（即3分）計算之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權）。因洪惠齡等2人未依約清償借款 ，經伊聲請裁定准予拍賣抵押物，並執以聲請強制執行結果 〔即臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度司執字第 75382號執行事件，下稱系爭執行程序〕，尚有利息2441萬
8630元未獲清償等情。爰依消費借貸及繼承法律關係，求為 上訴人於繼承洪惠齡遺產範圍內，連帶給付2441萬8630元之 判決（被上訴人原另請求給付違約金520萬元，業受敗訴判 決確定）。
三、上訴人洪瑞煌則以：雙方就系爭借款並未約定利息，洪惠齡 前已向被上訴人清償本金370 萬元，僅餘2183萬2000元。若 認系爭借款確有約定利息，被上訴人於系爭執行程序已受償 利息520萬元，連同被上訴人本件請求之遲延利息2961萬863 0 元，遠超過伊所積欠之本金，法院得依職權酌減至相當之 金額等語，資為抗辯。
四、原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上開聲 明，無非以：洪惠齡於00年00月00日死亡，由上訴人繼承所 遺財產及債務；洪惠齡等2人因游湞冠積欠林雪梅等3人債務 ，於98年7月1日簽立系爭借款收據，約定由被上訴人代為清 償上開債務2600萬元，洪惠齡並於98年7月3日以系爭房地為 被上訴人設定系爭抵押權。又洪惠齡於98年7月1日與被上訴 人就系爭房地訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），並經民 間公證人鄭雲鵬事務所公證；被上訴人於98年7月3日依約代 為清償債務2170萬5000元，並交付游湞冠382萬7000元（含 98 年7月3日新光銀行支票189萬元），合計2553萬2000元； 被上訴人以洪惠齡等2人未依約清償系爭借款債務，尚負欠 本金2600萬元及99年5月5日起按每百元日息1角計算之遲延 利息等為由，聲請拍賣系爭房地，經系爭執行程序執行結果 ，系爭房地以4010萬9999元拍定，被上訴人遲延利息請求部 分，自99年5月5日起至拍定日即105年1月12日，計2079日， 應按法定最高利率20%計算利息，為2961萬8630元，惟系爭 抵押權為最高限額3120萬元，依洪惠齡與被上訴人於執行程 序合意依次按原本、利息等順序為抵充後，計清償本金2600 萬元、利息520萬元，合計3120萬元，尚有利息2441萬8630 元未獲清償等情，為被上訴人與洪瑞煌所不爭。依被上訴人 所提出江欣晏、張蔡春頻註記簽收正本之支票影本及證人吳 邦琳於另案臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第10469號被告 游湞冠等人偽造文書等刑事案件偵查中及臺中地院另案102 年度重訴字第339號洪惠齡與上訴人等間塗銷抵押權登記事 件之證述，堪認洪惠齡等2人於98年7月1日確有向被上訴人 借款2600萬元（包括支付江欣晏利息13萬5000元，張蔡春頻 利息31萬5000元、1萬8000元）。又洪惠齡辦理系爭抵押權 設定時，該抵押權設定契約書記載「遲延利息按每百元日息 1角（即3分）計算」，得憑為系爭借款契約之約定內容，復 參以洪惠齡於系爭執行程序亦同意系爭借款改依原本、利息
等順序為抵充等情，顯然洪惠齡承認與被上訴人間借款確有 借款利息為按每百元日息1角計算即月息3分之約定。另系爭 抵押權設定契約書有流抵約定，洪惠齡等2人與被上訴人簽 立系爭借款收據時，並就系爭房地簽有系爭買賣契約，依證 人吳邦琳於另案偵查時之證述，系爭買賣契約關於按「給付 代償各順位抵押權價金」計息之約定，係洪惠齡等2人屆期 未清償借款債務，被上訴人依流抵契約行使抵押物所有權移 轉請求權時，雙方進行債權結算之特別約定而己。從而，被 上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人應於繼承 洪惠齡遺產範圍內連帶給付被上訴人2441萬8630元，為有理 由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
五、惟按法院准許拍賣抵押物之裁定，係強制執行法第4條第1項 第5 款所規定之執行名義，法院據以執行，並因有多數債權 人參與分配，而就拍賣抵押物賣得價金作成之分配表，並無 實體確定債權存在與否之效力，債務人雖未及於該執行程序 依強制執行法第41條第2 項規定提起分配表異議之訴，然債 務人及其繼承人於該執行程序終結後，仍得於他訴訟程序爭 執原分配表所載債權數額之真正。查洪惠齡等2 人向被上訴 人借得2600萬元，雙方並約定遲延利息按每百元日息1 角（ 即3 分）計算，因債務人未依期清償，被上訴人聲請拍賣系 爭房地，經系爭執行程序執行結果，系爭房地以4010萬9999 元拍定，關於利息自99年5月5日起至拍定日即105年1月12日 止，應按法定最高利率20% 計算，為2961萬8630元，連同本 金2600萬元，以系爭抵押權最高限額3120萬元為清償範圍， 尚有利息2441萬8630元未獲清償等情，為原審所是認。惟洪 瑞煌之訴訟代理人於第一審法院及原審審理時即抗辯：洪惠 齡於101 年3月19日清償本金370萬元，系爭執行程序未予扣 除等語（見第一審卷第183頁、原審卷第150頁）；被上訴人 亦自承：其收受該筆款項用為清償利息等語（見原審卷第16 9頁）。則該370萬元究係清償本金抑或利息？如為利息，所 清償者為何期間所生之遲延利息？與被上訴人於本件所得請 求之遲延利息數額為何，至關頗切。乃原審未察，就洪瑞煌 上開抗辯未說明何以不可採之理由，徒以上揭理由，遽為上 訴人不利之論斷，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當， 求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 李 媛 媛
法官 石 有 為
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日