臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2261號
上 訴 人
即 被 告 羅嘉文
選任辯護人 閻道至律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
8年度訴字第864號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6973、6974、16210、22
153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅嘉文如附表一編號1至7所示「原判決主文」欄所示沒收部分及「主文」欄第5項沒收部分，均撤銷。附表一編號1至7所示「主文及宣告刑、沒收」欄之物品，均應沒收、追徵。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、羅嘉文、蔣尚霖、蘇紹武、楊家昇（以上三人均經原審判處 罪刑確定）等四人均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth cathinone,4MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）、愷他命均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品， 不得持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意 聯絡，於民國107年底起，由羅嘉文負責向真實姓名年籍不 詳之人購得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等 成分之毒品咖啡包、梅片及第三級毒品愷他命等毒品後，經 羅嘉文（使用附表三編號1之SIM卡1枚搭配不明廠牌行動電 話1支）、蘇紹武、蔣尚霖與楊家昇使用其等以通訊軟體「 微信」設立之帳號「超級綠」群組，在群組內以約每3小時 向購毒者（即藥腳）刊登廣告之推銷方式，且推由蘇紹武、 蔣尚霖與楊家昇分班輪值「跑」毒品（即由值班者負責接收 訊息或電話，與不特定藥腳商談、從事毒品之販賣、交付及 收取價金事宜），蘇紹武並受羅嘉文之託保管存放毒品保險 箱鑰匙之分工方式，先後於下列時間，共同為販毒行為： ㈠推由蔣尚霖於108年2月6日凌晨0時48分許值班，而負責與劉 俊偉磋商販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 等成分之毒品咖啡包之價格、數量事項，然終因劉俊偉要求 蔣尚霖須即時將毒品外送至交易地點之條件無法達成共識而 未遂。
㈡推由蔣尚霖於108年2月7日凌晨5時10分許值班，而負責在臺
北市大安區○○○路0段之○○KTV5樓包廂內，以1顆新臺幣（下 同）350元之價格，販賣並交付含有第三級毒品硝甲西泮成 分之梅片10顆予周伯原，周伯原則當場支付購毒價金3,500 元予蔣尚霖。
㈢推由蔣尚霖於108年2月8日凌晨2時9分許值班，而負責在臺北 市信義區之○○夜店附近路邊，販賣並交付含有第三級毒品硝 甲西泮成分之梅片19顆予周伯原，周伯原當場支付購毒價金 7,000元予蔣尚霖。
㈣推由蔣尚霖於108年2月8日23時16分許值班，而負責在新北市 中和區某捷運站路旁車上，以1顆350元之價格，販賣並交付 含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片20顆予周伯原，周伯原 則當場支付購毒價金7,000元予蔣尚霖。
㈤推由蔣尚霖於108年2月25日凌晨0時28分許值班，而負責在臺 北市大安區○○街附近之○○公園，以2,500元之價格，販賣並 交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之 毒品咖啡包5包予劉俊偉，劉俊偉則當場支付購毒價金2,500 元予蔣尚霖。
㈥推由蔣尚霖於108年3月1日凌晨2時8分許值班，而負責在臺北 市信義區之○○夜店外路旁，以1顆350元之價格，販賣並交付 含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆予周伯原，周伯原 則當場支付購毒價金3,500元予蔣尚霖。
㈦於108年3月5日前之不詳時間，羅嘉文以不詳方式購入如附表 二所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分 之咖啡包46包、第三級毒品愷他命9包後，交付予蔣尚霖欲 伺機販賣予不特定之人，惟尚未及賣出，蔣尚霖於108年3月 5日凌晨0時10分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行 經臺北市大安區○○路與○○路交岔路口，因形跡可疑為警攔查 ，當場扣得如附表二所示等物。
二、蔣尚霖遭查獲，經員警循線調查得知蔣尚霖與羅嘉文、蘇紹 武、楊家昇設立上開「微信」軟體共組集團從事販毒情節後 ，即於108年7月2日上午6時許，持票前往羅嘉文位在臺北市 ○○區○○街000巷00弄0號住處搜索，另扣得如附表三所示物品 ，而悉全情。
三、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告 ）羅嘉文、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外 陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該 等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適 當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證 據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於原審及本院準備程序中均坦承不諱（ 見原審卷第140、331頁，本院卷第204頁），且有下列證據 可資佐證：
㈠附表一編號1、5部分：
核與同案被告蔣尚霖、蘇紹武、楊家昇等人之自白（見108 年度偵字第16210號卷一，下稱偵卷一，第291頁、第326頁 ；108年度偵字第16210號卷二，下稱偵卷二，第120至131頁 、第289至294頁、第301至303頁；原審卷第58、229頁；下 同，故不予贅引），及證人劉俊偉於警詢、偵查中之證述情 節相符（見偵卷一第237至240頁、第235頁、第265頁、第27 1至272頁、第291頁）；並有同案被告蔣尚霖與證人劉俊偉 間之微信對話紀錄截圖在卷可查（見偵卷一第98至100頁） 。
㈡附表一編號2至4、6部分：
核與同案被告蔣尚霖、蘇紹武、楊家昇等人之自白，及證人 周伯原於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵卷一第338至3 41頁、第367至369頁）；並有同案被告蔣尚霖與證人周伯原 間之微信對話紀錄截圖存卷足考（見偵卷一第83至86頁）。 ㈢附表一編號7部分：
核與同案被告蔣尚霖、蘇紹武、楊家昇等人之自白情節相符 ，並有臺北市政府警察局大安分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務 中心108年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政 部警政署刑事警察局108年5月31日刑見字第0000000000號鑑 定書各1份附卷可參（見108年度偵字第6973號卷，下稱偵卷 三，第19至23頁、第29至34頁、第103頁、第109頁），且有 附表二所示各物扣案足憑。
㈣按販賣第三級毒品係法定最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪， 乃政府查禁森嚴之違法行為，為一般民眾普遍認知之事，倘 非有利可圖，一般人應無平白甘冒被查緝嚴罰之高度風險而 為販賣第三級毒品之理。何況該毒品物稀價昂、價格不貲， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊及所冒風險之評估等等，而異其 標準，並隨時機動調整，是販賣之利得，除經坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難查得實情，而販毒之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利非法販賣行為則一。參以本 件被告與同案被告蔣尚霖、蘇紹武、楊家昇等人設立販毒群 組，共同販賣毒品之模式，係由輪值之當班者，以電話暗語 與藥腳聯絡購買毒品並約見面時、地，迨至會合後當場確認 毒品數量並交付，以如此積極、直接且隱蔽查緝之方式進行 毒品交易，茍無利益可圖，被告自無可能甘冒重罪風險販賣 上開毒品與無深切情誼之他人之可能，況同案被告蔣尚霖於 原審審理時自承：我賣梅片（硝甲西泮）1顆可賺差價50元 、毒品咖啡包1包差價則賺200元，其他販賣所得則歸羅嘉文 所有等語明確（見原審卷第339頁），顯見被告乃以前揭分 工方式販售毒品並朋分獲利，即其係出於營利意圖而共同為 上揭販賣第三級毒品之犯行無訛。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 3項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同 年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危 害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構 成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利 。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。 ㈡核被告就上開犯罪事實欄一之㈠、㈦所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
；就上開犯罪事實欄一之㈡至㈥所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告持有第三 級毒品含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒品咖啡 包、梅片及愷他命，查無積極證據證明該純質淨重為20公克 以上（參修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定），故 其販賣而持有第三級毒品之行為，並不構成犯罪，自無為販 賣之高度行為吸收之餘地。被告與同案被告蔣尚霖、蘇紹武 、楊家昇等人就上揭7次之販賣行為間，均有犯意聯絡及行 為分擔，皆為共同正犯。又被告所犯如附表之7罪間，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢就犯罪事實欄一㈠、㈦部分，被告共犯販賣第三級毒品罪而未 遂，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自 己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不 以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有 罪名。…訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明 ，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指 出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有 明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法 警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪 於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴 前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所 犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警 詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處 遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦 權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後 之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平 ，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基 本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊， 即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院 100年台上字第3692號判決意旨參照）。經查：被告於警詢 及偵查中雖經多次調查，惟員警或檢察官並未就因同案被告 蔣尚霖值班、執行犯罪事實欄一所示各次販毒之事實，逐一 具體訊問被告，使其得針對起訴意旨所指之7次犯罪參與情
形，有知悉、辯明或自白之機會，旋於檢察官訊問同案被告 蔣尚霖相關犯情後，被告即遭提起公訴。審酌被告於審理中 均自白犯行，坦承犯罪，本件自無將偵查中員警或檢察官未 就起訴所列各次犯行訊問被告之不利益，歸由被告承擔之理 ，是認被告雖未及於偵查中就犯罪事實欄一所列之各次犯行 為相關之自白，仍有前開毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用，而得就其於本案所犯共同販賣第三級毒品之既、 未遂犯行，均依上開規定減輕其刑，並遞減輕之。 ㈤至於辯護意旨雖請求以刑法第59條酌減等語。惟刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客 觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。而本件被告明知毒品對人體身心健康 危害之烈，仍意圖營利販賣第三級毒品（既、未遂），危害 社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒 品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；且參 以同案被告蔣尚霖、蘇紹武、楊家昇均係於被告監督下，分 班輪值「跑」毒品，亦即被告並非僅是自行為此販售毒品之 行為，而是依主謀者之身分，以某種程度之組織方式為之， 惡性較大；況被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑（另未遂罪部分尚依刑法 第25條第2項減輕其刑）後，各最低刑度較之被告販賣第三 級毒品對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形 ，是此部分辯護意旨，即非有據。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。查同案被告蔣尚霖因販賣如附 表編號2至6所示之第三級毒品，而分別獲有該等編號之犯罪 所得，上開金錢經收受後均已回帳與被告，之後再由被告交 付予同案被告蔣尚霖可賺取之差價共3,950元（其中梅片每 顆以50元計；毒品咖啡包每包200元計，就附表編號2至6分 為：500元、950元、1,000元、1,000元、500元），所餘19, 550元（分為3,000元、6,050元、6,000元、1,500元、3,000 元）則均歸被告取得等情，業據被告及同案被告蔣尚霖於原 審審理時供陳無誤（見原審卷第339至340頁），則被告因本 案犯罪所得19,550元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定，各宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡於同案被告蔣尚霖所駕車牌號碼00-0000號自用內小客車內扣 得之如附表二編號1、2所示咖啡包46包、黃色結晶9包，分
別含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命等成 分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心108年3月13日航 藥鑑字第0000000號、內政部警政署刑事警察局108年5月31 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可稽，又此等扣 案物均為被告所購並提供予同案被告蔣尚霖販賣，已據同案 被告蔣尚霖於警詢時陳明在卷（見偵卷一第294頁），並為 被告所不爭執，上開之物均係本件販賣所剩餘之毒品，且俱 為違禁物，除鑑驗用罄部分外，不問屬於犯罪行為人與否， 均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又用以盛裝上開第 三級毒品之包裝袋共55只，因難以完全與第三級毒品析離， 且無析離必要，俱應依上開規定併同宣告沒收。另扣案如附 表三編號2至4之分裝袋2批(原判決誤載為「1批」，應予更 正)、電子磅秤1臺、電子點鈔機1臺，係被告持用為分裝毒 品、點算毒品價金所用，已據其於原審審理時供承在卷（見 原審卷第340頁），此部分之物就犯罪事實欄一之㈡至㈥核屬 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人否，均應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收，及就犯罪事實欄一之㈠ 、㈦核屬預備供其販賣第三級毒品所用之物，因屬被告所有 ，亦應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢另查前揭同案被告蔣尚霖分別與證人劉俊偉、周伯原間之微 信對話紀錄（見偵卷一第83至86頁第98至100頁），乃是得 自同案被告蔣尚霖使用之附表二編號3手機（蓋附表二編號4 之手機內無SIM卡，無法使用通訊軟體傳播訊息），則該手 機（含門號0000000000號SIM卡1枚），就犯罪事實欄一㈠至㈥ 部分自屬本案販賣第三級毒品所用之物（犯罪事實欄一㈠雖 係未遂罪，但已經透過該手機聯繫），不問屬於犯罪行為人 否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收； 而犯罪事實欄一㈦部分，因非屬被告所有，雖是核屬預備供 其販賣第三級毒品所用之物，尚難依刑法第38條第2項規定 宣告沒收。此外，附表三編號1之門號SIM卡1枚乃被告所有 ，用以搭配未扣案之不明廠牌行動電話，持以與同案被告蔣 尚霖、蘇紹武、楊家昇聯繫以進行本件販賣第三級毒品犯行 所用之物，有附表二編號3手機內的被告聯繫資訊截圖照片1 張（即同案被告蔣尚霖使用手機中的被告聯絡資訊）存卷可 按（見108年度他字第3179號卷第30頁），是前揭門號SIM卡 1枚及搭配使用之未扣案之不明廠牌行動電話1支，均乃供被 告為上開犯販賣第三級毒品犯行所用之物（未遂犯罪則是供 預備所用之物），應依毒品危害防制條例第19條第1項或刑 法第38條第2項規定宣告沒收，並就該搭配使用之未扣案之 不明廠牌行動電話1支，於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，回歸刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。 ㈣未予沒收部分：
按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑有關，依法應沒收或得 沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外 之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦 僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高 法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。經查： ⒈員警於108年7月2日，分別在被告及同案被告蔡尚霖住處所扣 得如附表三編號11至15所示等物，除附表三編號14者外，均 檢出第三級毒品成分一節，有臺北市政府警察局大安分局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份，暨內政部警察署刑事警 察局108年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、108年度9 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航 空醫務中心108年7月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 各1份存卷可參(見偵卷一第143至148頁、第199至205頁；10 8年度偵字第22153號卷，下稱偵卷四，第109頁、第381頁、 第385至386頁)。上開物品距被告於本案最後一次犯行時點 ，已相隔近4月之久，而被告文於警詢陳稱：於其前開住處 扣得之上揭毒品（即附表三編號11至14所示之物），係查扣 前1週（即108年6月25、26日許）向酒店另行購買所得等語 （同上偵卷第300頁）；復經同案被告蔣尚霖於偵訊時供陳 ：108年7月2日在住處所查扣之毒品（即附表三編號15）不 是自被告取得，是之前另外跟酒店小蜜蜂買的等語（見偵卷 一第288頁），又無證據證明上開扣案物係被告因本案犯行 所剩餘之物，故難認與本案犯行相關；另被告所涉於108年6 月26日晚間10時11分許與友人范智凱磋商購毒事宜，而於翌 日（27日）9時許將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮等成分之咖啡包、愷他命等透過案外人劉俊毅販售予 范智凱一節，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官另案以109年 度偵字第15708、16348、20260、20961、23677號提起公訴 （尚在審理中），則依被告所陳取得附表三編號11至14所示 物品取得時間，核屬該另案販售時間之前且相近，非無屬該 另案販售所餘物品之可能，是附表三編號11至15所示物品均 不宜於本案宣告沒收。
⒉附表三編號5所示之手機1支，乃被告於本案查獲前剛更換的 手機（至於門號乃是沿用附表三編號1之SIM卡），並未使用 於本案犯行中，業經被告於本院審理中自承在卷（見本院卷 第206頁），自難於本院就此物宣告沒收。附表三編號6所示 之手機1支（含SIM卡1枚），乃被告購買予母親使用而自被 告母親房中扣得一節，亦據被告於警詢時陳述在卷（見偵卷
一第16至17頁），非屬被告所有且無證據證明供本案使用， 亦無從宣告沒收。
⒊附表三編號7、8所示之物，則被告使用愷他命使用之工具， 且編號8之物確實檢出愷他命成分，有交通部民用航空局航 空醫務中心108年7月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷二第44頁），足徵被告所述非虛，是該 等物品與本案被告販賣毒品犯行無涉，亦無庸沒收之。另附 表三編號9所示現金，則是取自同案被告蔣尚霖之錢包，業 經被告及同案被告蔣尚霖供述在案（見偵卷一第16頁，原審 卷第58頁），難認屬被告所有；而附表三編號10之現金則是 自被告母親房中扣得，業於偵查時經檢察官發還被告，有臺 灣臺北地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、中央 銀行國庫局匯出匯款證明書各1份附卷可佐（見偵卷二第9、 11頁），故亦均無從宣告沒收。
四、撤銷改判之理由：
原審對被告所犯上開各犯行，分別予以論罪科刑，固非無見 。惟查：
㈠查附表二編號1、2及附表三編號2至4所示之物，於原判決主 文欄第5項，業已敘明應予宣告沒收，然就未遂犯罪部分， 則附表三編號2至4所示之物，乃屬預備供犯罪所用之物，未 依刑法第38條第2項宣告沒收，稍有未當（而附表一編號1、 7「原判決主文」欄中雖未諭知沒收，惟由原判決理由欄貳 、三、㈡中以說明附表三編號2至4所示之物乃為供犯罪所用 之物，顯見原判決於此2犯行在該等物品本有沒收諭知之意 ，且另於原判決「主文」欄第5項宣告沒收，則既有上開未 當之處，自得撤銷之）。
㈡另附表二編號3所示手機1支、附表三編號1所示門號SIM卡1枚 及未扣案之不明廠牌行動電話1支，均供被告為上開犯（預 備）販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項或刑法第38條第2項規定沒收之，並就該搭配使 用之未扣案之不明廠牌行動電話1支，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未察，均未宣告沒 收、追徵，亦有未恰。被告上訴雖為指摘於此，但原判決既 有前述其他可議之處，應由本院將原判決前述部分均予以撤 銷改判。
五、駁回被告上訴之理由：
㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用（修正前）毒 品危害防制條例第4條第3項、第6項等規定，並以行為人責 任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，均知愷 他命等第三級毒品具有成癮性、濫用性，竟設立群組、分班
輪值共同販售含上開第三級毒品成分之咖啡包、梅片等物， 所為助長社會上施用毒品之猖獗，且此類行為所生危害，非 僅危害毒品買受者之生命、身體，影響所及甚且危害社會、 國家之健全發展，所為應予非難，另考量被告販賣毒品咖啡 包次數、金額、對象、販賣之毒品純度、被告犯後坦承全部 犯行之態度，及被告居指揮之主導地位，並取得販毒之大部 分犯罪所得，乃本案之核心人物，並兼衡被告之犯罪、手段 、學歷、品性素行、生活狀況等一切情狀，量處如附表一「 原判決主文」欄所示之刑。又考量刑法第51條數罪併罰定執 行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執 行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將 超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則，具體審酌被告 整體犯罪過程之各罪，定應執行有期徒刑4年。經核原判決 認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適（原判決雖未及就毒品 危害防制條例第4條第3項修正為新舊法比較，惟仍適用有利 於被告之行為時法，於判決本旨即不生影響，自不構成撤銷 事由，附此敘明）。
㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求依刑法第59條、第5 7條減輕其刑（見本院卷第35至36頁、第114頁）云云。經查 ：本案不宜適用刑法第59條規定，業已論述如前。至於量刑 部分，按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束 ，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預 防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如 無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法 院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時已詳 予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，分 別量處如附表一「原判決主文」欄所示刑度並定應執行有期 徒刑4年，經核原審此部分之認事用法俱無違誤，量刑亦屬 妥適，自應予以維持。故被告就此部分之上訴為無理由，應 予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣對象 交易之時間及地點 犯罪事實 販賣之數量及價額 原判決主文 主文及宣告刑、沒收 1 劉俊偉 即犯罪事實欄一（一） 羅嘉文共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。 扣案之附表二編號3、附表三編號1至4所示之物均沒收；未扣案之不明廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 2 周伯原 於108年2月7日5時10分許，在臺北市大安區○○○路4段之○○KTV5樓包廂內 即犯罪事實欄一（二） 含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆、價金3,500元 羅嘉文共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之附表二編號3、附表三編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元及不明廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 其他上訴駁回。 3 周伯原 於108年2月8日2時9分許，在臺北市信義區之○○夜店附近路邊 即犯罪事實欄一（三） 含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片19顆、價金7,000元 羅嘉文共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之附表二編號3、附表三編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟零伍拾元及不明廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 其他上訴駁回。 4 周伯原 於108年2月8日23時16分許，在新北市中和區某捷運站路旁車上 即犯罪事實欄一（四） 含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片20顆、價金7,000元 羅嘉文共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之附表二編號3、附表三編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元及不明廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 其他上訴駁回。 5 劉俊偉 於108年2月25日凌晨0時28分許，在臺北市大安區○○街附近之○○公園 即犯罪事實欄一（五） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒品咖啡包5包、價金2,500元 羅嘉文共同販賣第三級毒品，有期徒刑參年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不執行沒收時，追徵其價額。 扣案之附表二編號3、附表三編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元及不明廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 其他上訴駁回。 6 周伯原 於108年3月1日2時8分許，在臺北市信義區之○○夜店外路旁 即犯罪事實欄一（六） 含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆、價金3,500元 羅嘉文共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不執行沒收時，追徵其價額。 扣案之附表二編號3、附表三編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元及不明廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 其他上訴駁回。 7 即犯罪事實欄一（七） 羅嘉文共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。 扣案之附表二編號1、2及附表三編號1至4所示之物均沒收；未扣案之不明廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 附表二（108年3月5日扣案之物）：
編號 物品名稱及數量 鑑驗結果 相關卷頁 1 愷他命9包（含包裝袋9只） 淨重共計14.3670公克，驗餘淨重14.3660公克 偵卷三第23、103頁 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包46包（含包裝袋46只） 驗前淨重約370.39公克，驗餘淨重共369.41公克、純度未達1％ 同上卷第23、109頁 3 Iphone 8 plus行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 同上卷第23頁 4 Iphone 6s plus行動電話1支（內無SIM卡） 同上卷第23頁
附表三（108年7月2日扣案之物）：
編號 物品名稱及數量 鑑驗結果 相關卷頁 1 門號0000000000號SIM卡1枚 （原本內含於下述編號5之手機中） 偵卷一第147至148頁 2 分裝袋2批 同上 3 電子磅秤1臺 同上 4 點鈔機1臺 同上 5 Iphone X行動電話1支 同上 6 Iphone 6行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚） 同上 7 K盤3個 同上 8 金屬卡片1張（扣押物品目錄表載為「刮卡」） 檢出愷他命成分 同上，偵卷二第44頁 9 現金新臺幣 26,500元 同上 10 現金新臺幣 98,000元 (業已發還被告) 同上，偵卷二第9、11頁 11 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包20包（扣案物品目錄表載為「黑色包裝毒品咖啡包」） 淨重共計173.40公克、驗餘淨重共計173.03公克、驗前純質淨重共計6.93公克 同上，偵卷四第381頁 12 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包1包（扣案物品目錄表載為「白色包裝毒品咖啡包」） 淨重7.08公克、驗餘淨重5.49公克、驗前純質淨重0.28公克 同上，同上卷第385頁 13 含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片59顆 總淨重63.94公克、驗餘淨重61.90公克、純度未達1％ 同上，同上卷第386頁 14 銀色包裝毒品咖啡包28包 未檢出第二級、第三級毒品成分 同上，同上卷第386頁 15 含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡包2包（自同案被告蔣尚霖住處扣得毒品咖啡包」） 淨重13.0290公克、驗餘淨重12.7626公克 同上，偵卷一第205頁，偵卷四第109至115頁