臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第616號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王忠龍
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院108年度簡上字第839號，中華民國108年12月4日第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵
字第9678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決以被告雖自白曾吸食二手安 ，惟因被告尿液檢體及檢驗報告係警方違背法定程序所取得 之證據，均無證據能力，不得作為擔保被告自白真實性之補 強證據，又無其他事證可資佐證，因而撤銷簡易處刑判決， 自為第一審之被告無罪判決。本院經核並無違誤，應予維持 ，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：
（一）被告前於民國107年10月15日於新北市政府警察局土城分 局勘察採證同意書簽名捺印（參見107年度毒偵字第9678 號卷第10頁），且負責採尿程序之警員江政哲到庭證稱（ 略以）：其與另一位陳警員一同對被告採尿並製作筆錄。 當時我們請被告回來時有讓他先休息，問他現在有沒有尿 ？我們有讓他簽採尿同意書，簽好後等被告說可以上廁所 ，我們就準備紙杯給他上廁所，我們在旁邊看著，被告尿 完後我們把瓶子給他，讓他自己裝起來再拴緊（參閱108 年度簡上字第839號卷第57頁）。佐以現場承辦員警周佳 政證稱：現場員警欲等待偵查隊聲請強制採尿的票，被告 表示其不想等了，趕快弄一弄讓其回去休息等語（參閱10 8年度簡上字第839號卷108年11月13日審判筆錄），且被 告有在「受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表」（參 107年度毒偵字第9678號卷第11頁）上簽名，此有該對照 表附卷可查，因此，是否仍可認為被告辯稱並未同意採尿 係屬可採，已有可疑。
（二）更以原審於108年10月9日製作之被告接受採尿之勘驗筆錄 ，勘驗結果為：「一、警方詢問被告前已有告知相關之權 利，警方係採一問一答同步錄影之方式，詢問過程態度和 善，詢答内容與警詢筆錄記載内容相符。二、被告係自願
接受警方採尿送驗，警方全程無使用強暴脅迫詐欺利誘等 不當詢問方法及手段，被告在詢問採尿過程中，全程未表 達反對警方採尿送驗之意思」。可知被告接受採尿之過程 ，完全配合且未為反對意思表示，全程係出於自願，採尿 過程中被告隨時可以反悔不配合，與前述員警佐證稱被告 願意配合之動機係希望能早日回去休息互核相符，故被告 之同意採尿出於真摯性甚明。
（三）按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑 定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察 、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定 之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造 成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因 而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1 及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判 長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察 官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權 ，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條 之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官 、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮 、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑 定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必 要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑 定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許 可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人 ，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣 取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然（最高 法院95年度台非字第102號判決參照）。故派出所員警值 勤時遇到其不知如何處理之情況，透過偵查隊向當日内勤 檢察官報告，以依法為妥適處置，為偵查實務上向來做法 ，本案警方執法時其主觀意圖為善意甚明。
（四）縱使認為被告前因警方未准許其自由離去，導致嗣後同意 採尿非出於自由意志，因此法院有依刑事訴訟法第158條 之4之規定，審酌警方所採尿液及將該尿液送驗之檢驗報 告有無證據能力之必要，審酌之點應包括：⑴依證人即警 員陳建宇、江政哲、周佳政、何思瀚證述之證述，警方係 因以小電腦查詢被告時，係新北市政府警察局中和分局列 管驗尿人口，且係行方不明，因此請學長協助確認是否由 偵查隊向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官 聲請強制鑑定許可書，且過程中被告並未明示同意或不同 意採尿之意思，是該等警員並非主觀上明知被告並未同意
，卻仍對被告強行採尿，其等違反法定程序時之主觀意圖 尚難值得高度非難。⑵本件並非在被告不同意採尿之情形 下，警員仍以器具侵入被告尿道，對其強制採尿，而係由 被告將尿液排出身體之方式進行採尿，因此該等警員違背 法定程序之情節，以及所侵害被告之權益難謂重大。⑶被 告前因施用毒品案件，經依原審法院以105年度毒聲字第5 37號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於105年11 月23日執行完畢釋放，並由新北地檢署檢察官以105年度 毒偵緝字第807號不起訴處分確定。被告係毒品危害防制 條例第25條第2項規定所指警方得報請檢察官許可後，通 知其到場對其強制採尿之對象，且被告遭註記「行方不明 列管毒品人口」。惟警方於偵辦過程中，依規定聯繫偵查 隊欲向新北地檢署檢察官依刑事訴訟法第205條之1或依毒 品危害防制條例第25條第1項向新北地檢署署聲請強制採 尿許可書，主觀上係欲以合法程序對被告採尿，嗣後被告 於過程中因不耐久候，自行配合，並無違反法定程序之處 。⑷權衡上述各點内容，再配合其他應審酌之點，縱使認 本件警方前未讓被告自行離去，仍應認嗣後被告同意採尿 出於自由意志，該尿液檢體及檢驗報告均有證據能力，得 做為不利被告事實認定之依據。
（五）綜上，本件尿液檢體及檢驗報告均有證據能力，被告施用 第2級毒品之犯行，應可認定。原審以被告並不同意警察 機關對其採尿，因此採尿程序違法，且依刑事訴訟法第15 8條之4規定權衡之後，仍應認尿液檢體及檢驗報告無證據 能力，為撤銷第一審之簡易判決，並論知被告無罪，尚有 誤會等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起
訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴 格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。
四、檢察官上訴意旨主張依據證人即警察之證言，及原審勘驗被 告警詢光碟等證據，足認被告是自願性同意採集尿液。且被 告係經註記「行方不明列管毒品人口」，警方於偵辦過程中 ，依規定聯繫偵查隊欲向新北地檢署檢察官依刑事訴訟法第 205條之1或依毒品危害防制條例第25條第1項規定聲請強制 採尿許可書，主觀上係欲以合法程序對被告採尿，嗣後被告 於過程中因不耐久候，自行配合，且被告接受採尿之過程， 完全配合且未為反對意思表示，全程係出於自願，應認被告 之同意採尿係出於真摯性，並無違反法定程序之處，而認本 件被告尿液檢體及檢驗報告均具證據能力，得作為被告自白 施用第二級毒品之補強證據等語。惟查被告辯稱當日是因為 下班騎乘機車附載兒子王瑞翔，欲返家休息並用餐，行經新 北市土城區中央路1段45巷口時，為警員陳建宇攔查，經警 員告知是警方列管之驗尿人口，而要求配合返回派出所採尿 ，否則不准離去，在攔查現場遭留置至少達數十分鐘，迫於 無奈才將機車留置現場，與其子共同搭乘警車至派出所採尿 並製作調查筆錄，並否認有同意採尿，因為已經等了2個多 小時，如果不答應，警察就不讓離開，所以只能答應等語。
是依據員警之證言，被告有簽署自願勘查同意書，及勘驗筆 錄看不出被告有表示反對採尿，惟被告辯稱是在馬上與其子 同遭員警留置數十分鐘，被迫同行至警局，不配合驗尿難以 離開警局等語，因而首應調查警察有無及留置被告的依據？ 此等留置造成的情狀，是否對於被告心生強制力而不得不配 合驗尿，亦即被告是否出於自願性同意？而據此取得之證據 ，即被告之尿液、尿液檢驗報告書等，是否得作為本案判斷 事實之證據，亦即有無證據能力？
（一）經查被告所以會偕同到警局，係其於107年10月15日17時5 5分許，下班騎乘機車附載其子王瑞翔，欲返家休息並用 餐，行經新北市土城區中央路1段45巷口時，為警員陳建 宇攔查，當時警員並未查獲被告持有任何毒品或施用毒品 之工具等違禁物，被告亦非現行犯或通緝犯，警員陳建宇 於查明被告身分後，知悉被告係警方列管之驗尿人口，而 要求被告配合返回派出所採尿，惟被告不願意配合，警方 仍不准被告自由離去，並向被告表示欲向檢察官聲請強制 採尿許可書，被告在攔查現場遭警方留置一段時間（依被 告所辯至少數十分鐘；員警證言則為十數分鐘至20幾分鐘 ），最後被告只能將其機車留置現場，與其子共同搭乘警 車至廣福派出所採尿並製作調查筆錄。又警察留置被告卻 未查扣任何毒品或與毒品有關之違禁物，被告亦非現行犯 或通緝犯等情，業據證人即攔查之警察陳建宇、後續到場 支援警察江政哲、周佳政、何思瀚等人於原審結證在卷（ 參見原審簡上字卷第50至55、55至57、109至113、114至1 15頁）。證人即警察陳建宇於原審證稱於攔查被告後，為 確定對於行動不明的採尿人口，能否向檢察官聲請強制採 尿許可書，及釐清被告採尿人口的狀況，而有耽誤一些時 間等語（參見原審簡上字卷第54頁）；證人警察周佳政於 原審證稱（略以）：當時在等待偵查隊回覆時，被告就說 等太久，其等大約等了有10幾分鐘等語（參見上同簡上字 卷第112頁）；證人即警察何思瀚於原審結證稱（略以） ：因為被告是毒品情況不明的人口，我們有要求被告隨同 回去採尿，被告當初說要有強制採尿的票，才願意跟我們 回來（派出所），我們有跟偵查隊聯絡，他說可以幫我們 拿到強制採尿的票，也就請被告現場稍等一下，可是事後 被告說因為等太久了，他就不想等，他就說直接跟我們回 去驗尿，從我到達現場開始至離開為止，大約20幾分鐘等 語（參見上同簡上字卷第114至115頁）。足認警察確有於 馬路上「留置」被告，即令依警察之證言留置20多分鐘， 既早已查明被告之姓名年籍，此留置已不符警察職權行使
法的規定，其後被告與其子均被帶往警局，此與逮捕無異 ，而據證人等所言，是為向檢察官取得強制驗尿的採驗書 ，因為被告屬「毒品調驗人口」。
（二）按所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人， 得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌。 不論此係強制處分或保全證據之調查證據程序，基於法律 保留原則，此種重大侵犯人民權利之措施，自須有法律依 據及要件始得發動，此處法律依據即毒品危害防制條例。 就非少年者而言，依本條例第25條第1項規定，犯第10條 施用毒品之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機 關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品 時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到 場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者， 得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補 發許可書。又依據同條第2項規定，曾依同法第20條第2項 前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分， 或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分 之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。立法者甚且 授權得對上述兩項人員採驗尿液，其實施辦法，立法者則 授權由行政院定之（參見同條第3項）。是除非有其他特 別法授權，否則對被告採集尿液，即須遵守上述法律及法 律授權發布之法規命令之規定。換言之，就執行觀察、勒 戒或犯施用毒品判決確定者，警察固得定期通知被告採集 尿液檢驗，但亦僅限於「被告在保護管束期間」或「執行 刑罰或保護處分完畢後兩年」始可適用。亦即上述規定有 明確且相當的期限限制，並非毫無終期的終身必須採驗。 又行政院依據本條例第25條第3項授權制定發布之「採驗 尿液實施辦法」第11點第1、2項分別明定：「應受尿液採 驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗 者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院 （地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由， 並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗 。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到 場。但不得逾必要之程度」。是應受尿液採驗人經合法通 知而無正當理由不到場者，就非少年之調驗人口，警察機 關必須報請檢察官許可，始得「強制採驗」，亦即得違反 其意願或施用強制力採驗尿液。
（三）經查被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度毒聲 字第537號裁定送觀察勒戒，於105年11月23日觀察勒戒執
行完畢釋放，並經新北地檢署檢察官於105年11月28日以1 05年度毒偵緝字第807號不起訴處分書偵查終結，有卷附 不起訴處分書（參見偵查卷第67頁），並有本院被告前案 紀錄表可查。本案「逮捕」被告時間係107年10月15日， 距離被告前所執畢的觀察勒戒保護處分，未滿2年，被告 固屬毒品危害防制條例第25條第2項所列得報請檢察官許 可強制採驗之「毒品調驗人口」，惟被告並非接獲警察機 關之書面通知而自行到場定期採驗尿液，亦無證據證明被 告有無正當理由不到場定期採驗尿液之證據，警察因而未 取得檢察官許可對被告強制採尿之相關文件，又依證人即 警察陳建宇、周佳政、何思翰等證述內容，當時並無具體 事證足認被告涉嫌施用毒品，被告更非現行犯或通緝犯， 是警察等對被告所為「留置」進而並將被告帶往警局，實 為「逮捕」，且其合法性容有疑問。
（四）又犯罪嫌疑人固得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身 體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少 應與刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件為相同解釋， 亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非 僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書 面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並 應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是 否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒 絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意 、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準 、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以 審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨）。具體 之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查 、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固 無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之， 須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意 為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性 」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同 意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘 束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（ 尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性 同意（學說上所稱「真摯性」之同意）。
（五）查被告經警察於路邊攔查時，既未被查獲持有任何毒品或 施用毒品之工具等違禁物，除非是被告自願同行至警局， 即使被告為「毒品調驗人口」，如無檢察官所核發的強制 採驗書，亦不能因而拘束被告人身自由甚或強制到警局，
否則即有違法逮捕之嫌。經查被告於本院準備程序中供稱 （略以）：我當時不同意採尿，他（指警察）問我要不要 跟他回去（派出所），那時候真的沒有辦法，在外面等了 兩個多小時，如果不答應的話，又不能離開，所以只能答 應；復於本院審理期日供稱（略以）：警察有扣押我很久 不讓我走，我小孩也在那邊，我5點多下班被留到7點多等 語。核與上述各警察證言大致相符。又查警察是在107年1 0月15日17時55分，於新北市土城區中央路一段45巷口攔 查被告所騎乘並附載其子王瑞翔之機車，有新北市政府警 察局土城分局刑事案件報告書1份在卷可查（參見毒偵卷 第1頁），而卷附新北市政府警察局土城分局尿液採驗同 意書（參見上同毒偵卷第10頁）其上記載被告同意執行採 尿之時間為107年10月15日18時25分。嗣警方於同（15） 日18時45分起開始對被告製作調查筆錄，迄同日18時55分 許止，亦有該調查筆錄1份在卷可佐（參見上同毒偵卷第2 頁）。單以卷附文件由警察片面填載的時間觀之，足認被 告經警攔查後，至其於派出所同意接受採尿，至少已間隔 30分鐘，被告辯稱如不同意隨員警回派出所採尿即無法離 去等事實，應屬可信。不論被告是否自願隨同至警察局製 作筆錄，其人身自由已處於受拘束之狀態，參以警察告以 必須驗尿始得離去，或一再以已經向檢察官聲請強制採驗 書（實無證據證明究有無聲請一事）為由，要求被告等待 不得離去，即令被告最後表示「願意」採集尿液，在此情 形下，實難認被告係出於「自願性」同意接受採尿，毋寧 是被動性的同意採尿。蓋被告如非人身自由遭拘束而得自 由離去，可想而知就不會同意採尿。是被告縱有簽立同意 採尿之採驗同意書（參見同上偵查卷第10頁），惟參酌人 身自由已受拘束之被告，警察復告知必須驗尿，被告誤認 其不同意也不行，即使此處同意而簽名，也絕非「自願性 」之同意，毋寧正是典型的被動的、被強制的同意，被告 在同意書上的簽名，只是一種「儀式」，一種在警察認知 裡的雙重保障的手續（既可強制採尿也是你自己同意的） ，此種流於形式的簽名手續，更證明調查被告是否基於「 同意」而接受強制處分（不論是採尿或搜索），絕不能僅 憑一紙採尿同意書，而得為正確判斷。又固然依毒品危害 防制條例第25條第1項後段，被告如到場而拒絕採驗者， 得違反其意思強制採驗，惟必須於採驗後，應即時報請檢 察官補發許可書。經查卷內亦無檢察官事後補發的許可書 ，亦無其他足以懷疑被告施用毒品之「相當理由」依據， 而得發動採取尿液等強制處分或蒐集證據程序，作為毒品
犯罪之證據。是被告既非自願性、真摯性的同意，本件警 察對於被告所為採尿處分違法。
（六）綜上所述，被告固有簽署同意驗尿之「尿液採驗同意書」 ，惟正如上述，該同意書尚不足作為被告確實有同意警方 採驗尿液之依據。本案警察不無違法逮捕在先，又未於被 告身上或立即可觸及之處所查扣任何與毒品有關之物，自 無相當理由或必要依據得發動採尿，不符刑事訴訟法第20 5條之2規定。且採驗被告尿液非出於被告自願性、真摯性 之同意，僅憑表面上所簽署之「尿液採驗同意書」，當不 符同意採驗之要件，足證本案對被告採驗尿液屬違法之強 制處分，自屬違法取得之證據。
（七）惟按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁 止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應 審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（ 或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均 衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操 作方式，容有說明之必要：
1.刑事訴訟法第158條之立法理由特別強調（略以）：刑事 訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正 之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本 課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據， 是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因 應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適 用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論 」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論 」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此 間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據 法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念 相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真 實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程 序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方 向」等語。是除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、 第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「 預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立 法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果 者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用， 而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均 衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自
本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡 」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地 ，德國學者駱克信(Roxin)所言：實務上這種揚棄抽象理 論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大 的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率） 的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性，換言之 ，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危 險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有 關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者林鈺雄教授 亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本 沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預 先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不 免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如 此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式 ，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的 「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基 礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華 誕祝壽論文集，1997年11月初版，第35頁）。 2.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提 －必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢 獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違 反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不 同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事 追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。 所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所 謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免 造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」， 就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務 所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意 ，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換 言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準 。早在刑事訴訟法未增訂第158條之4前，學者普遍認為具 有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院87年度台上 字第4025號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之 侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法 偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之 目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合 法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定 程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有 害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依
正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受 公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第38 4號、第396號，第418等解釋部分釋示參考），自應排除 其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟 關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12 條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違 法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並 不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院年91年台上 字第7220號、2200號，88年台上字第6775號、第1882號、 第1152號、671號號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教 授亦早於86年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出 所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」 之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、 私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同 上論文，第37頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方 法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
3.固然刑事訴訟法第158條之4立法理由明示七項權衡因素謂 ：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情 節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情 形，以為認定證據能力有無之標準：⑴違背法定程序之情 節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被 告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使 用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如 依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法 對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院93年 台上字第664號判決業經將上述權衡因素增列為八項，認 應就：⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意 圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程 序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） 。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生 之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒 行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第87點，亦如 數照列立法理由之7項權衡因素，要求法官應予審酌。惟 須注意者，此處7項權衡因素，未必係併存之關係，甚者 多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第⑶點所謂「 侵害被告權益之輕重」，與第⑷點所謂「犯罪所生之危害 」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，
同樣的情形也發生在第⑴、⑵點與第⑶點之權衡如何取捨。 至第⑸點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性， 第⑹點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或 「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係 「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重 之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼 顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求 事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵 不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高 法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使 得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院92年 度台上字第6786號判決、93年度台上字第2573號判決、93 年度台上字第3854號判決參見）。本院以為，首先應區別 偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據 ，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查 機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效 果者，原則上應即禁止使用（權衡第⑴、⑵及⑸項因素）。 其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目 的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權 ，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審 判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程 度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先， 除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據 ，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外， 絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害 之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程 序權受侵害時（權衡第⑶、⑺項及第⑷項因素）。換言之， 仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論 」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行 其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必 然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第⑹項因素）。（八）經本院審酌前述七項權衡因素，第一，警察故意違法之情 節重大，證據應予禁止使用：1.本件被告既未同意採尿， 又係迫於非自願之情狀下，前往警局配合調查，縱然 被告於採驗尿過程中，係自行排放尿液、封緘後交予警察 ，仍非出於被告自願性、真摯性之同意。且警察明知被告 為毒品調驗人口，應依循毒品危害防制條例第25條及採驗 尿液實施辦法等規定通知被告到場採尿，或報請檢察官許 可強制採尿，惟警察未依上述法律依據及法定程式，在並 無檢察官所核發或補發之鑑定許可書前提下，對於被告施
以限制人身自由之條件，使被告迫於情勢，而勉為同意執 行採尿，其違背法定程序之情節不可謂不嚴重；2.警察此 舉可能導致檢察官始得為侵入式導尿處分的法律規定被架 空，更遑論檢察官喪失審查合理根據門檻的可能性；3.就 抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液證據，無異 向警察機關警示，不得再以類同之之動機、手法自行發動 違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查 手段亦確有助益。檢察官上訴意旨稱警察當時已透過偵查 隊向内勤檢察官報告，欲依法為妥適處置，而認警方執法 時主觀意圖為善意等語，惟並無積極證據足以證明，本案 連事後補發的強制採驗書都沒有，自難證明檢察官上述主 張。第二，本件因警察無善意例外之適用，已無須另行考 量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地，又即令警察如 檢察官上訴所稱係善意違法者（絕非指警察為調查犯罪之 「善意」動機），依前述說明，本院審酌本件追訴之公共 利益，被告如確有施用毒品犯行，其危害社會安全法益尚 輕，毋寧是侵害自己的身體健康法益為重，尤其僅以「行 方不明列管毒品人口」作為相當理由，即得進而發動採尿 處分，對被告不論是持有毒品或施用毒品之犯行幾可認定 ，對於被告訴訟上防禦權之侵害甚大，更無證據證明被告