臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第757號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳福進
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第7487號、第18412號），本院判決如下：
主 文
陳福進犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月。附表一編號13所示之物沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。附表一編號1至10、13所示之物，沒收。應執行有期徒刑壹年伍月。其餘被訴部分（即起訴書附表編號1）無罪。
事 實
一、陳福進明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所 稱之禁藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，分別為以下行為：
㈠、於民國109年2月21日10時6分許後之同日某時，龔育正因事 前往陳福進位在高雄市前鎮區鎮東一街406巷7號1樓之3後方 鐵皮屋住處，見陳福進在施用甲基安非他命，便要求一同施 用，陳福進乃將自己施用完畢後剩餘在吸食器內之甲基安非 他命提供予龔育正吸食，以此方式無償轉讓數量不詳之禁藥 甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予龔育正施 用。
㈡、109年3月31日7時許，龔育正又因事前往陳福進上址住處， 見陳福進在施用甲基安非他命，又要求一同施用，陳福進乃 再次以同上所述方式無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命 （無證據證明淨重達10公克以上）予龔育正施用。㈢、嗣經警持本院核發之搜索票執行搜索，扣得附表一所示之物 ，而悉上情。
二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
本判決所引用被告陳福進以外之人於審判外之陳述，檢察官
、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本 院卷第47頁、第99至100頁），本院審酌上開陳述作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有 證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第148、151頁），核與證人龔育正於警詢及本院審理時之證 述相符（見警卷第80至82頁、本院卷第121頁、第126至127 頁、第132至133頁、第135至136頁），並有本院搜索票、高 雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案 物品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、龔 育正之鑑定許可書、尿液檢體監管紀錄表、代碼與姓名對照 表、正修科技大學尿液檢驗報告（見警卷第87頁、第185至2 07頁、偵卷第67至71頁、第107至109頁）在卷可稽，足徵被 告之任意性自白均與事實相符。
㈡、按合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條 例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品 ，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中央 衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥。 甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）， 於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥（ 最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第1742號 判決意旨參照）。查被告於87年間已因違反藥事法之轉讓禁 藥罪，遭判處有期徒刑8月確定，有其前科表可按，被告於 本院復供稱：上述2次都是我將自己施用完剩下的甲基安非 他命，連同玻璃球一起拿給龔育正讓他施用等語（見本院卷 第148頁），足認被告明知其所取得之甲基安非他命，並非 合於醫學、科學上需用，而經合法管道取得者。甲基安非他 命既早於75年間即經政府明令公告禁止使用，並經政府廣為 宣導禁令，相關犯罪案例甚多，被告復有多次施用、轉讓及 販賣甲基安非他命之紀錄，對此必定知之甚詳，則被告轉讓 甲基安非他命予龔育正施用，自屬明知為禁藥而轉讓。㈢、起訴意旨固以：上述2月21日該次係龔育正以新臺幣（下同 ）500元向被告購買重量不詳之甲基安非他命；3月31日則係 被告為抵償龔育正至家中照顧被告生活起居及修繕水電等勞 務提供所生之債務，而以價值2,000元之甲基安非他命販賣 予龔育正以抵償上開債務云云。惟查：
1、龔育正於警詢及本院審理時均證稱：附表二編號1的通訊監 察譯文，是我與被告的通話，我與他通話完後我有去他家找 他，當時他正在施用甲基安非他命，他施用完後玻璃球內剩 下的毒品就給我用，這次我們沒有金錢交易，我當天確實有 給他500元，但那是還我之前向他借的錢，不是向他購買毒 品之價金。我在3月31日7時許也有去他家中，同樣是他正在 施用甲基安非他命，他施用完後玻璃球內剩下的毒品就給我 用，沒有向我收錢。被告會提供毒品給我施用，是因為被告 在108年8月間出車禍，他車禍後腳不方便，我在他發生車禍 當天就知道這件事，因為他之前在我需要時給我很多幫助， 所以我就開始去他家幫他買吃的東西、修理水電，或攙扶他 出入、帶他去醫院等，我只是出於朋友間相互幫忙之意，沒 有要跟他收錢或要他給我毒品來換取我幫他做這些事，他也 沒跟我約定我幫他做什麼家務、做多久，他就給我多少毒品 當工資，而且我也是有空時才過去看他有無需要幫忙之處， 我有別的事就不會過去，我幫他買東西他都會給我錢，沒有 我幫他代墊然後他用毒品抵債之情形，我也不是每次過去找 他都有跟他要毒品施用，我之前確實有跟被告買過毒品，但 我從他在108年8月間發生車禍後，我就沒有再向他買過毒品 了等語（見警卷第80至82頁、本院卷第121至122頁、第126 至137頁，偵查中則未傳訊），可知被告與龔育正早已認識 ，且龔育正自被告108年8月間發生車禍後，就主動基於情誼 ，利用空檔至被告住處協助其打理生活起居，但2人並無達 成由被告僱請龔育正打理家務或從事照護服務，並以金錢或 毒品作為對價給付之合意，被告則分別於上述時間，無償提 供其施用後剩餘、數量不詳之甲基安非他命予龔育正施用。 2、龔育正所證上情，核與109年3月6日7時9分許，確有監聽得 龔育正以電話詢問被告是否要順便幫其買早餐過去之譯文相 合（見警卷第46頁），且觀諸監察期間被告與龔育正之通話 ，龔育正除並非每日固定撥打電話予被告外，更有多次於不 同日期、時段詢問被告是否在家之情，已可認龔育正所述其 並非每日固定至被告住處協助，而是有空時才會過去等節， 非全屬虛構，此節亦與僱傭關係多有固定之勞務履行時段、 內容等節有異。反觀公訴意旨認定之附表二編號1通訊監察 譯文，僅有2人相約在被告住處見面之內容，別無任何疑似 毒品種類、數量或金錢之暗語（見警卷第46頁），已難認定 該次通話係龔育正欲向被告購買毒品始相約見面，何況龔育 正始終未曾證稱該次通話後有以500元向被告購買甲基安非 他命，依卷內證據，顯難認定該次通話後，被告與龔育正有 以500元交易甲基安非他命之情事。至3月31日則根本無通訊
監察譯文，當日搜索時復未查獲任何現金，遑論龔育正根本 未曾證稱該次被告所提供之甲基安非他命，係欲抵償2,000 元債務，被告亦未曾坦認此情，檢察官未依卷內事證即自行 認定該次甲基安非他命之交易價金為「2000元」（見起訴書 第6頁），已難認可採。
3、按毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，固 然包括金錢買賣、以物易物（即互易）、減省費用或抵償債 務等態樣在內。然就以抵償債務作為販賣毒品以牟利方法之 認定，除須確有法律意義上之債務存在（但不須為合法或有 請求權之債權）而可供抵償外，更須交易雙方有達成以買受 人購買毒品應付價金之債務，與出賣人對買受人所負之其他 債務相互抵銷之合意，始足當之，非謂只要基於一定情誼而 免費提供少量毒品，或為感謝對方而主動無償提供少量毒品 者，亦均屬以債務抵償毒品價金。查被告與龔育正並未達成 勞務僱傭之合意，已如前述，難認被告有積欠龔育正任何法 律意義上之債務，況被告提供其施用剩餘之甲基安非他命予 龔育正施用時，同未與龔育正達成藉此抵償債務或抵償數額 之合意，當僅能評價為無償轉讓，與被告是否出於感謝龔育 正之付出而無償提供毒品，並無關涉。起訴意旨固引用最高 法院97年度台上字第2109號判決意旨為據，然該判決係奠基 於原審所認定之「林泰楨（即該案被告）因承受綽號『梅姐 』之友人託付，代為清償『梅姐』積欠黃振隆之3萬元款項 ，林泰楨乃欲以交付毒品抵債方式清償欠款。林泰楨明知海 洛因…不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因從中牟利之 犯意，先…與黃振隆聯繫販賣海洛因之事宜，迨談妥價錢及 數量後，旋由林泰楨各於附表編號一、二所示之時間、地點 ，將不詳重量、價值為2千元之第一級毒品海洛因1包，分別 售予黃振隆以抵償『梅姐』之部分欠款而完成交易」等事實 基礎上，並強調「…以毒抵債，既有交易之對價關係，亦有 營利之意圖」等「對價關係」之要件，有該判決及原審判決 附卷，檢察官未區辨二案事實明顯不同，刻意曲解該判決原 意，將對價關係無限擴張，混淆對價關係與動機間之界線， 自無可採。
4、末被告固曾於警詢時供稱：附表二編號1是我跟龔育正的對 話，這通是龔育正要來我家購買甲基安非他命之意，龔育正 有用500元向我購買甲基安非他命，但交易時間我忘記了等 語（見警卷第37至38頁），但被告於本院時已供稱：我確實 有賣過甲基安非他命給龔育正，但詳細時間已經忘記，當時 憲兵問我時我真的記不得時間了，我只能記得我確實有賣過 500元的甲基安非他命給龔育正，所以我坦承有販賣等語（
見本院卷第35、39、148頁），可見被告於警詢時雖坦認該 次犯行，但其真意實為其確曾以500元販賣甲基安非他命予 龔育正，但無法確定是否為附表二編號1所載譯文之時間， 自難評價為被告對該次犯行業已自白。檢察官於偵訊時更僅 訊以「（問：龔育正情形是否也是如此？）答：是。」，完 全未針對具體之交易時間、地點、方式等訊明，同難評價為 被告確有對該次犯行自白，何況該次犯行並無其他補強證據 可資佐證，已詳論如前，當無從據以認定該次確有販賣犯行 。故起訴書認為前述2次均構成販賣第二級毒品罪，尚非有 據，應認僅構成轉讓禁藥犯行。
㈣、從而，本案事證明確，被告前開各次犯行均堪認定，俱應依 法論科。
二、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立 法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定 事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之 刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包 含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法 ，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳 列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之 制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別 刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特 別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特 別法優於普通法」原則之適用。按甲基安非他命係第二級毒 品，同時亦屬禁藥，故除轉讓該第二級毒品達毒品危害防制 條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成 年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女 而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓 禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法 ，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高 法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第2980號、第 1742號、109年度台上字第1089號等判決意旨參照）。查本 案並無積極證據可證被告有毒品危害防制條例第8條第6項或 第9條加重其刑之事由，則被告轉讓甲基安非他命之行為， 自應優先適用藥事法論處。
㈡、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告係分別犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本院審理結果，認被
告此部分所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此部分 公訴意旨自有未合，然起訴之基本社會事實同一，本院自應 予以審理，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，復 諭知被告，以維其權益（見本院卷第138頁）。被告轉讓甲 基安非他命前持有甲基安非他命之行為，屬實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒 品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未 設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行 為，不另處罰。末被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論處罰。
㈢、刑之加重、減輕事由
1、司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋，認刑 法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於刑法 第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加 重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。查被告前因施 用毒品案件，經本院以106年度審易字第701號判決處有期徒 刑3月確定，於107年1月19日縮刑期滿執行完畢，有其前科 表可按，被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上各罪，均為累犯。審酌其先前已有多次施用毒 品、轉讓禁藥及販賣毒品犯行，前案亦為施用毒品犯行，與 本案罪質相近，復經執行完畢後竟仍未悔改，並遠離毒品， 又再犯本案各罪，並造成毒品擴散，顯見其具有特別之惡性 ，對刑罰之反應力亦屬薄弱，應依刑法第47條第1項規定， 均加重其刑。
2、另被告固有供承其上開各次犯行之毒品來源，惟員警並未因 此查獲，有高雄憲兵隊110年1月7日回函在卷（見本院卷第 89頁）。況轉讓禁藥犯行，既與毒品危害防制條例有法規競 合關係而擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，即應 本於法律整體適用不得割裂原則，無從割裂適用毒品危害防 制條例第17條第1項之規定減輕其刑。且縱評價為被告於偵 查及審判中均自白，同無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，僅能於量刑時一併審酌。
㈣、爰審酌被告明知其所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命 施用後容易成癮，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟 仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於先前因違反藥事法 案件，經判處有期徒刑8月確定後，仍不尋求合法管道答謝
，僅為感謝龔育正之協助，便任意轉讓甲基安非他命供龔育 正施用，助長禁藥流通，危害國民健康及社會秩序甚鉅。且 除前述構成累犯之前科外（此部分不重複評價），亦有違反 麻醉藥品管理條例、藥事法、毒品危害防制條例、詐欺、公 共危險等前科，有其前科紀錄表可憑，足認素行非佳。惟念 及被告就上述各犯行，於本院審理時均已坦承犯行，於偵查 期間亦無否認犯行之意。且被告轉讓之數量亦不多，造成禁 藥擴散之危害有限。暨被告為國中肄業，入監前無業，靠殘 障津貼維生、家境貧窮（見本院卷第150頁）等一切情狀， 分別量處主文所示之刑。
㈤、法官於定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦 應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官 綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為 方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係 （如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為 人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施 以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰 ，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨 。查被告轉讓之對象固為同1人，但時間擴及109年2月及3月 間，堪認仍造成一定程度之禁藥擴散，爰考量被告之整體不 法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之程度、矯正 必要性等，定應執行如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、查附表一編號1至10之扣案毒品，均經檢出甲基安非他命成 分，被告於本院亦供稱該毒品為其施用後所剩餘（見本院卷 第43頁），本院既認定被告係將自己施用後剩餘之甲基安非 他命轉讓予龔育正施用，足認被告轉讓予龔育正施用之毒品 ，同係取自扣案毒品，扣案毒品即屬轉讓後所剩餘，自應於 最後1次轉讓禁藥所宣告之主文項下，依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。至其包裝袋上所殘留毒品，與袋內毒品本身不 能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一 併於最後1次轉讓禁藥所宣告之主文項下宣告沒收。至送驗 耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。
㈡、附表一編號13之吸食器，既為被告吸食後將剩餘之毒品，連 同吸食器一併轉讓予龔育正吸食，業經認定如前，該吸食器 即屬犯罪所用之物，又為被告所有，業據其自承在卷（見本 院卷第43頁），應於前述各次犯行項下，均依刑法第38條第 2項前段諭知沒收。至附表一編號15扣案手機固有從事附表 二編號1所載之通話，惟該編號之通話難認係購買毒品之聯
繫，且龔育正係抵達被告住處後，方向被告要求吸食甲基安 非他命，故該手機難認有作為轉讓禁藥之犯罪工具使用，應 不予宣告沒收。
㈢、附表一之其餘扣案物均無證據證明與被告本案各次犯行有關 ，均不予宣告沒收。
㈣、本判決宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執 行之。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告另於109年2月17日12時許，以附表一編 號14之扣案手機與門號，與黃明源所持插用門號0000000000 號之手機聯繫，達成買賣毒品合意後，於上揭時間，在其位 於高雄市前鎮區鎮東一街406巷7號1樓之3後方鐵皮屋住處， 販賣重量不詳之甲基安非他命予黃明源，並收取價金500元 。因認被告另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫 徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條 分別定有明文。如未能發現相當證據或證據不足以證明被告 犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另 按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項亦有明文。
參、公訴意旨認被告涉有上開販賣毒品罪嫌，無非係以被告在偵 查中之自白、黃明源於警詢之證述、通訊監察譯文及附表一 之扣案毒品等，為其論據。訊據被告固坦承其女友有與黃明 源為附表二編號2所載對話之事實，惟堅決否認有何販賣甲 基安非他命予黃明源之犯行，辯稱：黃明源打來時我手上根 本沒有毒品，我也沒有要去幫他找，所以我女友直接就拒絕 他了等語。經查：
一、卷內證據均無從證明被告已透過其女友而與黃明源達成買賣 毒品之合意，並已交付毒品，分述如下：
㈠、起訴書固記載黃明源警詢證述可證明被告有販賣之事實云云 （即證據清單編號2），惟查黃明源於警詢時係明確證稱： 附表二編號2之通話，是我要問被告女友有無安非他命可購 買，但她回我說最近都沒有等語（見警卷第142頁），綜觀 警詢筆錄亦無一語指證被告有前述販賣毒品犯嫌，偵查中則
未曾傳訊，已難認證人有指訴被告販賣第二級毒品之情事。㈡、另觀諸附表二編號2之譯文（見警卷第147頁），同顯示被告 女友向黃明源稱「這樣那個什麼沒有餒」、「最近很難那個 嘿」等語後，黃明源即答稱「喔好」，之後即未監聽得黃明 源再次電詢被告或其女友是否已取得貨源、相約見面等之譯 文，亦無被告或其女友轉向上游調貨之譯文，可見無論黃明 源該次通話係欲向被告或其女友購買毒品，雙方均因手上並 無毒品現貨可供交易而根本未達成買賣之合意，遑論毒品之 交付，同難認定有販賣毒品之事實。
㈢、黃明源於本院亦證稱：我本來不知道被告的手機號碼，我如 果要跟他買毒品，都是直接過去他住處找他，是因為被告在 109年2月間叫我幫他儲值網路，我才會知道他的門號，而且 我之前直接去跟他買時，有發生過他手中沒毒品可供交易的 情形，所以我才先打電話過去詢問，我本來以為附表二編號 2的號碼是被告的，但我每次打去都是被告的女友接起來， 我之前去被告住處向他買毒品時，有看過他女友。附表二編 號2之譯文，確實是我要向被告購買甲基安非他命，但被告 的女友已經在電話中跟我說沒有毒品了，我想說被告的女友 都跟他住在一起，她都說沒有了，我只能相信，所以我沒有 請她把電話轉交給被告聽，通話結束後我也沒有再去找被告 ，當天沒有進行毒品交易等語（見本院卷第105、110頁、第 112至114頁、第116至118頁），核與卷附通訊監察譯文確未 監聽得附表二編號2之通話後，被告或其女友，尚有再轉向 上游調貨、與黃明源相約見面等情事相符，當足認定黃明源 所述與事實相符，是黃明源雖欲經由被告女友向被告提出購 買毒品之要約，但被告女友既已明示拒絕，黃明源亦放棄向 被告購買，顯見2人根本未達成買賣毒品之合意，公訴意旨 遽認有毒品買賣之事實存在，已嫌無據。
㈣、末被告於本院審理期間固曾坦認該次犯行，然經本院訊問後 ，被告已供稱：我確實有賣過甲基安非他命給黃明源，因此 願意承認，但實在記不得詳細時間，如果黃明源有指證我， 又有通訊監察譯文，我就承認，但依照附表二編號2譯文觀 之，當時我手上應該沒有毒品，所以這次應該沒有完成交易 。偵查中檢察官是1次提示我好幾個時間，但我真的不記得 哪幾次有賣了等語（見本院卷第35至39頁）；另被告於警詢 時則明確否認本次有進行毒品交易（見警卷第35至36頁）， 堪認被告是否確有坦承本次犯行之意，並非無疑。況卷附證 據均無法證明有毒品交易之事實，當難僅憑被告語焉不詳之 供述內容，遽為不利被告之認定。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂 之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實 行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防 制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處 罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高 法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。換言之，以非 營利之目的而販入或因其他原因而持有第二級毒品，其後始 起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出，則構成毒 品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 。但若已有向外求售、供買方看貨、與之議價，或其他實行 犯意之行為者，則已著手於販賣第二級毒品罪之行為，應構 成販賣第二級毒品未遂罪。查前已認定被告根本未與黃明源 達成交易毒品之合意，更無找尋毒品來源或販入毒品之行為 ，顯難僅憑附表二編號2之通話，即認定被告已著手於販賣 毒品之構成要件行為，同無從評價為販賣未遂之行為。肆、綜上所述，依檢察官起訴所憑事證，顯不足證明被告有所指 此部分罪嫌，現有證據既有合理之可疑，無法使本院形成有 罪確信，自難僅憑推測或擬制方法，遽為不利於被告之認定 。被告此部分犯罪既屬不能證明，自應為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 曾鈴媖
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 陳瓊芳
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一【扣案物】
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│編號│ 扣案物名稱及數量 │ 扣案時間、地點 │ 所有人 │ 卷證出處 │
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│ 1 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │109年3月31日12時7分許 │ 陳福進 │警卷第191頁、偵卷第6│
│ │安非他命成分，驗前淨重0.22│，在高雄市前鎮區鎮東一│ │7至71頁 │
│ │2公克、驗餘淨重0.212公克。│街406巷7號1樓之3後方鐵│ │ │
│ │ │皮屋查扣。 │ │ │
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│ 2 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.78│ │ │ │
│ │4公克、驗餘淨重0.772公克。│ │ │ │
├──┼─────────────┼───────────┼────────┼──────────┤
│ 3 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.75│ │ │ │
│ │3公克、驗餘淨重0.740公克。│ │ │ │
├──┼─────────────┼───────────┼────────┼──────────┤
│ 4 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.11│ │ │ │
│ │9公克、驗餘淨重0.106公克。│ │ │ │
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│ 5 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.10│ │ │ │
│ │4公克、驗餘淨重0.091公克。│ │ │ │
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│ 6 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.18│ │ │ │
│ │1公克、驗餘淨重0.170公克。│ │ │ │
├──┼─────────────┼───────────┼────────┼──────────┤
│ 7 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.11│ │ │ │
│ │6公克、驗餘淨重0.103公克。│ │ │ │
├──┼─────────────┼───────────┼────────┼──────────┤
│ 8 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.10│ │ │ │
│ │3公克、驗餘淨重0.092公克。│ │ │ │
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│ 9 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.09│ │ │ │
│ │7公克、驗餘淨重0.085公克。│ │ │ │
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│ 10 │送驗白色結晶1包，檢出甲基 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │安非他命成分，驗前淨重0.10│ │ │ │
│ │8公克、驗餘淨重0.096公克。│ │ │ │
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│ 11 │電子磅秤2台 │ 同上 │ 同上 │警卷第191頁 │
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│ 12 │夾鏈袋1包 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 13 │玻璃球吸食器2支 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 14 │ASUS手機1支(IMEI：00000000│ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │0000000/00、含門號00000000│ │ │ │
│ │50號SIM卡1張） │ │ │ │
├──┼─────────────┼───────────┼────────┼──────────┤
│ 15 │SM手機1支(IMEI：0000000000│ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │74852、000000000000000號、│ │ │ │
│ │含門號0000000000、00000000│ │ │ │
│ │45號SIM卡2張) │ │ │ │
├──┼─────────────┼───────────┼────────┼──────────┤
│ 16 │SUGAR手機1支(IMEI：0000000│ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │00000000號） │ │ │ │
└──┴─────────────┴───────────┴────────┴──────────┘
附表二【公訴意旨所據之通訊監察譯文】
┌──┬──────────────────────────┐
│編號│ 通話對象、時間與內容 │
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│ 1 │監察對象（A）陳福進：0000000000 │
│ │通話對象（B）龔育正：0000000000 │
│ │通話時間：109年2月21日10時6分3秒 │
│ │B→A │
│ │B：你去散步？ │
│ │A：對阿。 │
│ │B：要回來了沒？ │
│ │A：等一下。 │
│ │B：要多久啊？因為我人在這邊了。 │
│ │A：我等等就回去了。 │
│ │B：好。 │
│ │（見警卷第46頁） │
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│ 2 │監察對象（A）陳福進：0000000000 │
│ │通話對象（B）黃明源：0000000000 │
│ │通話時間：109年2月17日12時19分30秒 │
│ │B→A │
│ │（但實際接聽電話者為胡莉屏，下稱C） │
│ │B：喂。 │
│ │C：喂。 │
│ │B：那個年輕嫂子，我源仔。 │
│ │C：喔怎麼了。 │
│ │B：阿是不是，你麻煩叫進仔好嗎。 │
│ │C：他，我在外面餒。 │