臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第706號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭明安
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第18881 號），本院判決如下：
主 文
鄭明安犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。未扣案之門號0000000000號行動電話沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之門號0000000000號行動電話及販賣毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭明安自幼瘖啞，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 定之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）明令公告為第二級管制藥品，屬藥事法所稱之禁藥，未經 許可，不得持有、販賣或轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編 號1 所示時間，持用門號0000000000號行動電話與莊理卿持 用之門號0000000000號行動電話，以簡訊聯繫轉讓毒品事宜 後，相約在高雄巿前鎮區草衙捷運站附近見面，由鄭明安於 民國108 年6 月27日1 時7 分後不久，在前揭地點轉讓些許 甲基安非他命予莊理卿施用。
㈡另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表編號2 所示時間，以門號0000000000號行動電話與莊理 卿持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易後，雙方 約在高雄巿小港區某捷運站附近見面，於108 年6 月27日20 時53分後不久，在前揭地點，由鄭明安以新臺幣（下同）2, 000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予莊理卿 。嗣經警實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證 據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定 之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬 傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見院卷第34頁 ），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於偵查及審理時均坦承不諱（見偵卷第 33頁；院卷第33頁），核與證人即受讓與購毒者莊理卿於警 詢及偵查之證述相符（見警卷第17至18頁；偵卷第70至71頁 ），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書、本院108 年 7 月25日雄院和刑108 年聲監可148 字第781 號函、通訊監 察譯文表、雙向通訊紀錄及基地台位置資料、門號申設人資 料、路口監視器拍攝照片可稽（見警卷第20至21頁、第25至 31頁、第33至43頁），足認被告上開任意性自白與事實相符 ，堪以採信。又，被告就事實一㈡部分販賣甲基安非他命予 莊理卿，得賺取毒品施用乙情，業據被告於審理中供承在卷 （見院卷第33頁），顯見被告主觀上確有營利之意圖甚明。 從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠新舊法比較之說明
1.按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法 比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」 ，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情 形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜 合其全部罪刑之結果而為比較適用。查，本案被告行為後， 經總統於民國109 年1 月15日公布修正之毒品危害防制條例 第4 條、第17條，自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案 有關者比較如下。
2.次按，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於修 正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百 萬元以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」。經整體比較新、舊法之結果， 修正後之規定將罰金刑之金額提高，並限縮第17條第2 項減 輕其刑規定之範圍，以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，被告本案犯行自應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。 ㈡核被告所為，事實一㈠部分係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。又此部分持有禁藥即甲基安非他命之行為與轉讓行 為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且因藥事法既無 處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自 無庸予以處罰。又事實一㈡部分，係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。所犯上開2 罪，其犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
㈢刑之加重及減輕事由
1.被告構成累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑： 被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2110號判 決判處有期徒刑4 月確定，於103 年8 月26日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，被告於受 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，均為累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範 圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不 相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即 ，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第 59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑（最高法院109 年度台上字第619 號判決意旨參照 ），本件被告係累犯，業如前述，但並無適用累犯加重規定 時，超過其所應負擔之罪責之特殊情事，不生上開解釋所誡 命法院應裁量是否加重之問題，爰依刑法第47條第1 項之規
定加重其刑。又被告就事實一㈡部分之販賣第二級毒品罪之 法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得 再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。
2.被告就事實一㈡部分之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判 中自白販賣第二級毒品犯行，爰依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑：
⑴次按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項，定有明文。查，被告於偵查及本院審理中，均自 白上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已如前述，應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⑵至被告就事實一㈠部分之轉讓禁藥犯行，固於偵查及審理時 均自白犯罪，惟因其轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為， 既應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱其於 偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，尚 不得另依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），附 此敘明。
3.被告不予依刑法第20條規定減輕其刑：
按，瘖啞人之行為，得減輕其刑，刑法第20條定有明文。又 刑法第20條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞而言（最高法 院75年度台上字第770 號判決要旨參照）。而瘖啞人之犯罪 行為並非必須減輕，仍應由法院參諸全案情狀裁量之。經查 ，被告固自幼瘖啞，屬於該條所定之瘖啞人（見院卷第65頁 ），本院考量被告除構成累犯之科刑紀錄外，另有多次施用 毒品之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考 ，且上開案件均已審酌被告為瘖啞人之情事與處境，並告誡 其毒品之危害性（見卷附之本院108 年度審訴字第141 、28 0 、405 、603 號判決），然被告歷經多次刑事偵查、審判 及執行程序後，明知毒品具有生理成癮性及心理依賴性，戕 害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，猶未切斷其與毒品間 之惡習與關聯性，無視法律對於毒品交易之禁止誡命而為本 件販賣毒品犯行，自不宜依刑法第20條規定減輕其刑，併此 敘明。
㈣量刑之審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害 施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地 位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續 獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，
而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深 且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物 ，竟轉讓及販賣甲基安非他命牟利，助長毒品氾濫，所為實 應非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量本案 轉讓之甲基安非他命數量不多，且販賣甲基安非他命數量及 所獲利益亦有限，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴 利之情形有別，且被告為瘖啞人，其謀生技能較遜於常人， 再兼衡被告於本院審理時自陳為國中畢業，入監前協助幫忙 家中工作，日薪約1,000 多元，已離婚，並育有一子一女， 現與女友同住（見院卷第63頁）之智識程度、經濟暨生活狀 況等一切情狀，爰就被告所犯之各罪，分別量處如主文所示 之刑。
三、沒收之宣告
㈠供犯罪所用之物部分
未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，其形式上之申設 人雖非被告，有該門號之申設資料可參（見警卷第38頁）， 然該門號實質上均由被告所持用，且係供本件轉讓禁藥及販 賣毒品所用之物，經其自承在卷（見警卷第2 頁），屬供犯 罪所用之物，爰分別依刑法第38條第2 項規定（事實一㈠部 分）、毒品危害防制條例第19條第1 項規定（事實一㈡部分 ），宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分
被告就事實一㈡部分販賣第二級毒品犯行之犯罪所得為2,00 0 元，業經認定如前，然此部分犯罪所得未據扣案，是應依 刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 詹尚晃
法 官 陳彥霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
書記官 陳怡秀
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
藥事法第83條第1 項
附表：
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│編號│通聯時間 │發送人│聯絡│接收人│簡訊內容 │
│ │ │ │方向│ │ │
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│ 1 │108/06/25 │莊理卿│發 │鄭明安│安仔，麻煩一下 │
│ │20:44:04 │091067│ │097001│ │
│ │ │0867 │ │1916 │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/25 │同上 │收 │同上 │我會通知你 │
│ │20:44:04 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/26 │同上 │發 │同上 │安仔我人不舒服了 │
│ │02:21:41 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/26 │同上 │收 │同上 │快點不要不拿 │
│ │15:53:21 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/26 │同上 │收 │同上 │你有準備錢 │
│ │18:56:36 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/26 │同上 │發 │同上 │我拿好錢立刻連息（│
│ │19:02:26 │ │ │ │繫）你 │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │發 │同上 │何時到 │
│ │00:08:37 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │收 │同上 │30分 │
│ │00:20:36 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │發 │同上 │好 │
│ │00:47:11 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │發 │同上 │來了沒 │
│ │00:47:11 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │收 │同上 │可不可以來中安路 │
│ │00:55:39 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │發 │同上 │好在草民（衙）捷運│
│ │00:56:51 │ │ │ │站 │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │發 │同上 │你不是要請我那個 │
│ │01:06:44 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │收 │同上 │早上有一點給你 │
│ │01:07:59 │ │ │ │ │
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│ 2 │108/06/27 │同上 │發 │同上 │等一下可以要一點？│
│ │16:23:06 │ │ │ │可以我到中安路 │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │收 │同上 │過去 │
│ │20:02:47 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │發 │同上 │好 │
│ │20:04:19 │ │ │ │ │
│ ├─────┼───┼──┼───┼─────────┤
│ │108/06/27 │同上 │收 │同上 │到 │
│ │20:53:28 │ │ │ │ │
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