臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第681號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳祐祥
選任辯護人 黃郁雯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第8859號），本院判決如下：
主 文
陳祐祥犯如附表所示之罪，共參罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、陳祐祥明知海洛因係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第 2 條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣及持有， 竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，自民國10 8年9月10日13時23分許起，以其所有門號0000000000號行動 電話（未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表所 示時間、地點，以如附表所示價格、重量及方式，販賣第一 級毒品海洛因給周鴻裕1次、翁正吉2次。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分 因當事人均不爭執（見本院卷第45、71頁），得不予說明。二、認定犯罪事實之依據及理由：
上揭事實，業據被告陳祐祥坦承不諱（見警卷第7 至13頁， 偵卷第75、77頁，本院卷第42、70、79頁），復經證人即購 毒者周鴻裕（見警卷62、63、65、66、68、69頁，偵卷第81 至85頁）、翁正吉（見警卷第121至127頁，偵卷第63、64頁 ）證述明確，並有被告之門號0000000000號行動電話與周鴻 裕、翁正吉之通訊監察譯文各1 份（見警卷第18、19頁之編 號14 至16、第27頁之編號3、第29頁之編號15至17）、本院 通訊監察書影本3 份（見警卷第33至38頁）、通聯調閱查詢 單1 份（見警卷第39頁）在卷可稽。再參以非法販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因並無公定之價格，並可 任意分裝或增減其份量，交易價格受前述種種因素影響，自 非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同
一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能 ，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致（最高法院102 年度台上字第4686號判決意旨足資參照） 。本件若不是有利可圖，被告豈會甘冒重刑之風險為販賣毒 品犯行。顯見被告本件所為販賣第一級毒品行為，並非全無 所得。從而，被告有從中賺取價差利潤之意圖及事實，被告 具有販賣毒品牟利之意圖，亦堪認定。綜上，足認被告之自 白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本件事證 已臻明確，被告上開犯行，均堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品條例第4條第1 項、第17 條第2項業經修正並於109年7月15日施行。而修 正前毒品條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金。」。修正後毒品條例第4條第1項 規定則將罰金刑部分修正為：「得併科新臺幣三千萬元以 下罰金」。是經新舊法比較之結果，上開修正後之規定未 較有利於被告。又修正前毒品條例第17 條第2項規定：「 犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，修正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」，故修正後之毒品條例第17 條第2項之減 刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行者，始 有其適用，增加修正前所無之要件，於量刑適用上，修正 後之規定亦未較有利於被告。是經綜合比較，修正後之毒 品條例第4 條第1項、第17條第2項，因未較有利於被告， 從而應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之規 定（最高法院109 年度台上字第3488號判決意旨參照）。（二）核被告就如事實欄一所為，均係犯修正前毒品條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪。又被告各次販賣前持有第一級 毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為吸收 ，均不另論罪。而被告就如事實欄一所示3 次販賣第一級 毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（三）刑之加重、減輕：
1.被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第1244
號判決有期徒刑9月、5月，復因施用毒品案件，經本院以 105 年度審訴字第398號判決有期徒刑10月，前開3罪嗣經 本院以105 年度聲字第2476號裁定應執行有期徒刑1年8月 （下稱甲案），又因施用毒品案件，經本院以105 年度審 訴字第894號判決有期徒刑7月（下稱乙案），嗣甲、乙案 接續執行，於106年6月14日縮短刑期假釋，於107年1月12 日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑。是被告於受徒刑執 行完畢之5 年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 共3罪，均累犯。復依司法院釋字第775號解釋文及理由之 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑； 依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑 法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量 不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決 意旨參照）。本件依被告構成累犯之前案及本件犯罪情節 ，認尚無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低 本刑之情形存在，故就販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、 無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47 條第1項 規定加重其刑。
2.被告就本件被訴販賣第一級毒品海洛因之事實，於偵查及 審判中均坦承不諱等情，有各次筆錄（見警卷第7 至13頁 ，偵卷第75、77頁，本院卷第42、70、79頁）附卷可稽。 故應認被告就本件被訴犯如事實欄一所示販賣第一級毒品 罪（共3 罪），於偵查及審判中均自白，爰均依修正前毒 品條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種 以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法 院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告所 犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死徒或無期徒刑」之重 典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人
販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為 「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查本件被告所犯如事實欄一所示販賣第一級毒 品罪，雖因被告於偵查及審判中均自白犯行，而予減輕其 刑（詳如前述），然因販賣第一級毒品罪之罪責甚重，則 雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個案情 節及共犯因另應適用其他減刑事由，致造成量刑之不平等 緣由，而援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造 成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍 均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其 刑之立法目的相違背之情形。準此，本件自不得因被告所 犯如事實欄一所示販賣第一級毒品罪均已依規定減輕其刑 ，即認無再依刑法第59條、第60條，酌減其刑之必要。玆 審酌被告所犯如事實欄一所示販賣第一級毒品罪，其販賣 行為僅有3次，販賣對象也僅有2人，是其販毒之數量、獲 利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端態樣，遠不 及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大。是針對被告所為販賣第 一級毒品之犯行，縱已依修正前毒品條例第17 條第2項之 規定減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫 ，爰就被告所犯如事實欄一所示販賣第一級毒品罪，共 3 罪，依刑法第59條、第60條之規定均予酌量減輕其刑。 4.被告雖供出其毒品來源，惟經本院函詢結果，員警並未依 被告之供述因而查獲其他正犯或共犯乙節，有臺南市政府 警察局新營分局109年12月8日南市警營偵字第0000000000 函1份暨所附員警職務報告影本1份（見本院卷第63、65頁 ）足考。又毒品條例第17 條第1項規定所稱之供出毒品來 源因而查獲，係指行為人供出毒品來源之具體事證，使有 偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，「 並因而查獲」而言（參照最高法院99年度台上字第4392號 、100年度台上字第4787號、103年度台上字第1382號、10 5年度台上字第554號判決意旨）。並無一經檢、警發動偵 查或調查，即不論有無查獲其他正犯或共犯，均有適用毒 品條例第17 條第1項規定之餘地。辯護意旨此部分所認， 容有誤會。是被告所為如事實欄一所示販賣第一級毒品犯 行，均無毒品條例第17 條第1項減輕或免除其刑規定之適
用。
5.綜上所述，被告就如事實欄一所示販賣第一級毒品犯行， 均有刑法累犯之加重事由，併均有毒品條例第17 條第2項 之減輕事由及刑法第59條之酌減事由，爰依刑法第71條第 1項及同法第70條之規定，均先加後遞減之。（四）爰審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購 買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連 累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私 利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第一級毒品，所為助 長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風 氣，所為實不可取，參以被告犯後始終坦承犯行之犯後態 度，兼衡以被告本件販賣所獲利潤尚微，與大盤毒梟、中 盤賣毒者之獲取高額利潤之情形有異，販賣次數雖有3 次 ，但對象僅有2 人，另衡酌被告本件各次犯罪之動機、手 段、情節、販賣第一級毒品所得財物，暨被告之教育程度 為國中畢業，之前為臨時工，月入約新臺幣（下同）2 萬 餘元，未婚，無子女（見本院卷第79頁）等上開被告之個 人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如附表「主 文」欄所示之刑，再參酌多數犯罪責任遞減原則，合併定 其應執行之刑如主文所示，以資警惕。
四、沒收：
（一）被告於如事實欄一所示各次販賣第一級毒品取得之價金（ 詳如附表「不法所得」欄所示，合計6500元），雖未扣案 （見偵卷第107 頁），但仍屬其本件各次販賣毒品犯行之 犯罪所得（無庸扣除成本），均應依刑法第38條之1第1項 前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）末被告持以與購毒者聯繫毒品買賣事宜之門號0000000000 號行動電話，固係被告所有供犯罪所用之物，惟並未扣案 ，被告復供稱：已丟棄等語（見本院卷第42、43頁），考 量上開行動電話單獨存在不具刑法上之可非難性，價值不 高，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助 益，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收之必要，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李蕙伶
法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
書記官 尤怡文
附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│行為人│對 象│聯絡時間│地 點│ 販賣過程及毒品之種類、價格 │不法所得│主 文│
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│ 1 │陳祐祥│周鴻裕│民國 108│高雄市三│陳祐祥於左列時間以其所有門號0000000000│新臺幣（│陳祐祥犯販賣第一級毒│
│（即│ │ │年9 月10│民區民族│號行動電話（未扣案）接獲周鴻裕以門號09│下同）50│品罪，處有期徒刑柒年│
│起訴│ │ │日13時23│一路 265│00000000號行動電話撥打之電話而取得聯絡│0元 │柒月。未扣案之犯罪所│
│書附│ │ │分許 │巷2 弄18│後，遂於108年9月10日15時30分以後某時，│ │得新臺幣伍佰元沒收，│
│表編│ │ │ │號之周鴻│在左列地點，以新臺幣（下同）500 元之對│ │於全部或一部不能沒收│
│號 1│ │ │ │裕住處巷│價，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包販│ │或不宜執行沒收時，追│
│） │ │ │ │口 │賣給周鴻裕，並收取現金500元。 │ │徵其價額。 │
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│ 2 │陳祐祥│翁正吉│108年 10│高雄市三│陳祐祥於左列時間以其所有門號0000000000│3000元 │陳祐祥犯販賣第一級毒│
│（即│ │ │月11日15│民區覺民│號行動電話（未扣案）接獲翁正吉以門號09│ │品罪，處有期徒刑柒年│
│起訴│ │ │時41分許│路、大順│00000000號行動電話撥打之電話而取得聯絡│ │捌月。未扣案之犯罪所│
│書附│ │ │ │二路交岔│後，遂於108 年10月11日16時10分許，在左│ │得新臺幣參仟元沒收，│
│表編│ │ │ │路口 │列地點，以3000 元之對價，將重量約4.6公│ │於全部或一部不能沒收│
│號 2│ │ │ │ │克（1/8兩）之第一級毒品海洛因1包販賣給│ │或不宜執行沒收時，追│
│） │ │ │ │ │翁正吉，並收取現金3000元。 │ │徵其價額。 │
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│ 3 │陳祐祥│翁正吉│108年 10│同上 │陳祐祥於左列時間以其所有門號0000000000│3000元 │陳祐祥犯販賣第一級毒│
│（即│ │ │月26日17│ │號行動電話（未扣案）撥打翁正吉持用之行│ │品罪，處有期徒刑柒年│
│起訴│ │ │時12分許│ │動電話門號0000000000號而取得聯絡後，遂│ │捌月。未扣案之犯罪所│
│書附│ │ │ │ │於108 年10月26日18時10分許，在左列地點│ │得新臺幣參仟元沒收，│
│表編│ │ │ │ │，以3000元之對價，將重量約4.6公克（1/8│ │於全部或一部不能沒收│
│號 3│ │ │ │ │兩）之第一級毒品海洛因1 包販賣給翁正吉│ │或不宜執行沒收時，追│
│） │ │ │ │ │，並收取現金3000元。 │ │徵其價額。 │
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