臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度抗字第43號
抗 告 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
受 刑 人 李錦棟
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中
華民國110 年1 月7 日裁定（110 年度聲字第21號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
聲請駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠原裁定駁回本署檢察官如原裁定附表二定應執行之刑之聲請 ，理由係以：「至如附表二所示各罪，遍查全卷亦未見受刑 人有何請求檢察官聲請定其應執行刑之意思。從而，尚難認 檢察官此部分之聲請係應受刑人之請求而為之，自然於法未 合，應予駁回。」云云。然檢察官聲請應定執行之刑，固可 因受刑人請求而發動，亦可依職權而聲請乙節，已詳述如前 ，故原審僅以「檢察官未因受刑人之請求而聲請」而駁回聲 請乙節，顯有違法之處。
㈡定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而 有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因 增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執 行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷 改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之 基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原 確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行 刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違 反一事不再理原則。最高法院108 年台抗字第417 號裁定意 旨可供參照。而
⒈本件受刑人因犯毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定， 前經本署檢察官向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別 聲請定應執行刑，而經高雄地院以101 年度聲字第3404號、 105 年度聲字第3185號分別定應執行有期徒刑23年、21年在 案，合先敘明。
⒉向法院聲請數罪併罰定應執行之刑之聲請權在於檢察官而非 受刑人或其他具特定身分之人乙節，已詳述如前。是定應執 行刑之實體裁判有一事不再理原則之適用，在於限制檢察官
而非受刑人。依現行實務狀況，因每案偵查、審判情況、進 度有異，故受刑人犯罪在前而裁判確定在後者，在所常見， 甚至一案可與不同案件定應執行之刑（如A 案為109 年1 月 1 日犯罪、同年3 月1 日判決確定；B 案為同年2 月1 日犯 罪、同年4 月1 日判決確定；C 案為同年3 月15日犯罪、同 年5 月15日判決確定，則B 案可分別與A 、C 案定應執行之 刑），故檢察官因受刑人數罪併罰而向法院聲請定應執行之 刑時，實難預見後續何案可與本案共同定應執行之刑，且選 擇不同之數罪而聲請定應執行之刑，法院裁定之結果未必對 受刑人較為有利，故以一事不再理之原則限制檢察官之聲請 權，亦對受刑人較有保障。況受刑人如認檢察官對於定應執 行刑之聲請（包括檢察官選擇以何罪向法院聲請定應執行之 刑等）或法院定應執行刑之裁定違法或不當，亦可依法提出 抗告，並非受刑人全無表示意見之機會，而本件原高雄地院 101 年度聲字第3404號、105 年度聲字第3185號裁定既已確 定，而認有一事不再理之原則之適用，並無不當之處。 ⒊況原審裁定雖對受刑人如原裁定附表一所示之罪定應執行之 刑，然並未一併宣告原高雄地院101 年度聲字第3404號、10 5 年度聲字第3185號無效或撤銷該裁定，是就如原裁定附表 一、二所示之罪仍有合法、確定之定應執行之刑之裁定。準 此，若認檢察官可不受一事不再理原則之限制，而自由選擇 已定應執行刑之數罪中全部或部分再聲請定應執行之刑，因 刑法、刑事訴訟法並未規定何裁定應「優先執行」，故此舉 等同於只需選擇之數罪不同，檢察官可自由選擇應定執行之 數罪，而一再向法院聲請定應執行之刑，再由檢察官自各裁 定中選擇特定裁定而執行，除未必對受刑人為有利外，顯對 法院、受刑人、檢察官均造成負擔，更有造成前後裁定矛盾 、法律安定性嚴重損害之情形。
⒋而本署檢察官雖因臺灣高雄地方法院108 年度聲字第823 號 撤銷本署不准受刑人聲請定應執行刑之執行指揮處分確定， 而向高雄地院聲請本件定應執行刑，然揆諸前開實務見解， 本件聲請應受一事不再理原則之限制而應駁回聲請，原裁定 疏未即此，亦未說明本件為何不受一事不再理原則之限制， 顯有理由不備之處。
二、原審裁定略以：
㈠本件受刑人犯如附表一、二所示違反毒品危害防制條例等案 件，先後經法院判處如附表所示之刑確定（各罪之犯罪時間 、判決時間等詳見附表所載），如附表一編號1 至15所示各 罪，曾經本院以101 年度聲字第3404號裁定應執行有期徒刑 23年（下稱甲案）；如附表一編號16至20及如附表二所示各
罪，曾經本院以105 年度聲字第3185號裁定應執行有期徒刑 21年（下稱乙案）等情，有上開各裁判書及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份附卷可稽。
㈡如甲、乙案接續執行時，受刑人受執行有期徒刑之總刑期為 44年（計算式：23+21=44）。惟若以如附表一、二所示各罪 重予定其應執行之刑時，如附表一所示各罪之應執行刑上限 為有期徒刑30年（按刑法第51條第5 款規定，多數有期徒刑 之應執行刑，不得逾30年，下稱丙案），如附表二所示各罪 之應執行刑上限為有期徒刑1 年8 月（計算式：9+5+3+3=20 ，下稱丁案）。是如丙、丁案接續執行時，受刑人受執行有 期徒刑之總刑期至多為31年8 月。故經比較之結果，以如附 表一、二所示各罪重予定其應執行之刑時，顯然對受刑人較 為有利而有重予定刑之必要。而參酌受刑人歷次書狀均在表 達如附表一所示各罪應定其應執行刑之旨，應可寬認受刑人 已具狀依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請本件如附 表一所示各罪定應執行刑。爰審核認檢察官聲請既係應受刑 人之請求，是依刑法第50條第2 項之規定，聲請人就受刑人 所犯如附表一所列各罪聲請定其應執行之刑，核屬正當。復 依前開說明，爰就附表一所示案件再為定應執行刑之裁判時 ，自應受前開裁判所為定應執行刑外部及內部界限之拘束。 再衡諸受刑人所犯如附表一編號4 至20所示各罪之罪質相同 （均為販賣毒品），而異於如附表一編號1 至3 所示各罪（ 施用、持有毒品），以及受刑人各次行為之間隔時間等情。 爰定其應執行刑為有期徒刑28年。
㈢至如附表二所示各罪，遍查全卷亦未見受刑人有何請求檢察 官聲請定其應執行刑之意思。從而，尚難認檢察官此部分之 聲請係應受刑人之請求而為之，自然於法未合，應予駁回。三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二確定 裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條 第1 項前段、第53條定有明文。所謂裁判確定，係指首先確 定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在 該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執 行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併 定應執行刑之餘地，惟倘與他罪符合數罪併罰要件者，仍得 依前述規定處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可 循，自無許恣意任擇其中最為有利或不利於受刑人之數罪， 合併定其應執行刑之理（最高法院109 年度台抗字第759 號 裁定同旨）；又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行 之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理 之原則，即屬違背法令（最高法院103 年度台非字第247 號
裁定同旨）。
四、經查：
㈠①按就受刑人所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑者， 依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定，為該案犯罪事實最後 判決法院之檢察官之職權。受刑人或其法定代理人、配偶雖 依同條第2 項規定，得請求前項管轄檢察官（下稱檢察官） 向法院聲請之，然此項請求之性質，僅係在促使檢察官注意 斟酌應否向法院為定應執行刑之聲請，並無拘束檢察官行使 其職權之法律上效力；故檢察官是否依其請求向法院聲請定 其應執行之刑，仍有其裁量權；而檢察官對於此項裁量職權 之行使，固須符合法律之規定及法律授權之目的，並須注意 對受刑人有利或不利之情形，不得濫用或恣意為之，以期適 法並符合比例及公平原則（最高法院109 年度台抗字第972 號裁定同旨）。②檢察官於本件聲請書表明係因原審108 年 度聲字第823 號裁定撤銷「檢察官不准受刑人之請求向法院 聲請定應執行刑之指揮處分」確定而提出本件聲請，但又認 為本件聲請定應執行刑之如附表一、二所示之數罪，前已經 原審分別以101 年度聲字第3404號（下稱Α裁定）、105 年 度聲字第3185號（下稱Β裁定）分別裁定應執行有期徒刑23 年、21年確定在案，而法院應審酌是否適用一事不再理原則 予以駁回聲請。③原審既依檢察官聲請而就如附表一所示數 罪裁定受刑人應執行有期徒刑28年，就如附表二所示數罪之 聲請則予裁定駁回，檢察官仍執前詞提起抗告，本院自應先 就本件聲請是否有違反一事不再理之原則予以審究。 ㈡①本件受刑人所犯如附表一、二之數罪，先前業經檢察官分 別向原審法院聲請定其應執行之刑，經法院審核結果，認其 聲請為正當，而分別依刑法刑法第2 條第1 項但書、第50條 第2 項、第53條、第51條第5 款之規定，分別以前揭Α、Β 二裁定酌定其應執行之刑確定，並由檢察官依上開確定裁定 指揮執行。受刑人雖請求檢察官將上開Ｂ裁定其中附表編號 5 至編號9 所示之5 罪（即本件聲請之附表一編號16至編號 20）所處之刑，與上開Ａ裁定附表所示15罪（即本件聲請之 附表一編號1 至編號15）所處之刑，再向法院聲請合併定其 應執行之刑。②然受刑人所犯上開Ａ、Ｂ二裁定附表所示之 罪刑，既分別經檢察官聲請原審法院依法裁定其應執行刑確 定，均已生實質之確定力。且Ａ裁定附表所示15罪與Ｂ裁定 附表編號5 至編號9 所示之5 罪之犯罪日期（即本件聲請之 附表一，97年中某日至100 年8 月5 日之間），雖均在上述 20罪最先判決確定之罪（即本件聲請之附表一編號1 所示之 罪）之確定日期（101 年2 月23日）之前，然⑴檢察官於10
1 年間就Ａ裁定附表所示15罪向原審法院聲請經原審法院於 101 年10月8 日定其應執行刑時，Ｂ裁定附表編號2 至編號 6 所示之5 罪均尚未判決（101 年11月27日）確定（101 年 12月18日）；則檢察官當時自無從依刑法第50條第1 項前段 之規定，聲請法院將Ａ裁定附表所示15罪，與當時尚未判決 之Ｂ裁定附表編號5 至編號9 所示之5 罪合併定其應執行之 刑。⑵而受刑人所犯如Ｂ裁定附表編號1 至編號4 所示之罪 （即本件聲請之附表二編號1 至編號4 ），其犯罪日期為10 1 年5 月17日至101 年6 月3 日間，亦在其所犯如Ａ裁定附 表所示15罪（即本件聲請之附表一編號1 至編號15）判決最 先確定日期（即101 年2 月23日）之後，故該4 罪依法亦不 能與Ａ裁定附表所示15罪合併定其應執行之刑，祇能與Ｂ裁 定附表編號5 至編號9 所示5 罪合併定其應執行之刑（Ｂ裁 定附表編號2 至編號9 所示8 罪之犯罪日期，均在同附表最 先判決確定之罪即其編號1 所示之罪判決確定之前）；③故 檢察官先前以受刑人所犯如Ａ裁定附表所示之15罪，向原審 法院聲請定其應執行之刑，嗣後另就其所犯如Ｂ裁定附表所 示之9 罪向原審法院定其應執行刑，經核與刑法第50條第1 項前段所規定定應執行刑之要件相符，尚無違背法律之規定 ，亦無濫用裁量權或明顯不利於受刑人之情形。茲上述Ａ、 Ｂ二裁定既已經法院裁定確定，則檢察官依據上述確定裁定 指揮執行，於法亦無不合。而受刑人所犯前揭業經法院依法 裁定其應執行刑確定之數罪，事後並無因非常上訴或再審程 序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原 裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確 定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由受刑人事 後依其主觀意願，將上述已確定之Ａ、Ｂ二裁定附表所示之 數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將 其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，另與其他已定刑確定之 罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。
㈢從而，檢察官再就前已經定刑確定之附表一、二所示數罪再 重複聲請定其應執行之刑，係有違反一事不再理原則。五、綜上，抗告意旨指摘原裁定駁回其就附表二所示數罪之聲請 定應執行刑，雖檢察官就附表二所示數罪聲請定執行刑之基 礎裁判發生變動而有不一，自應再由受刑人表達意願為妥（ 法務部法檢決字第10404504660 號函示研究意見結論相同、 臺灣高等法院102 年度抗字第1431號裁定同旨），然檢察官 並未就此部分提出受刑人之請求，是原審就此駁回並無違誤 ，檢察官就此所為抗告固無理由，然檢察官另就原裁定所定 受刑人應執行有期徒刑28年部分，有違一事不再理原則之抗
告意旨，參諸前揭說明，即有理由，原裁定僅以重新定刑對 受刑人較為有利之計算而未審酌上述Α、Β裁定之定刑過程 與禁止重複定刑之一事不再理原則，尚屬有誤，自應由本院 撤銷原裁定，並以檢察官之聲請於法不合，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 戴志穎
附表一（聲請書定刑案件一覽表一）：
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│ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │
│編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├──────┬─────┼──────┬─────┤
│號│ │ │ （民國） │ 法院、案號 │ 判決日期 │ 法院、案號 │ 確定日期 │
│ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │
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│1 │施用第一級│有期徒刑9月 │100 年8月5日│本院101 年度│101年2月23│本院101 年度│101年2月23│
│ │毒品 │ │17、18時許 │審訴字第88號│日 │審訴字第88號│日 │
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│2 │施用第二級│有期徒刑5 月（│100 年8月5日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │原確定判決未諭│22時40分許為│ │ │ │ │
│ │ │知易科罰金折算│警採尿時回溯│ │ │ │ │
│ │ │標準） │96小時內之某│ │ │ │ │
│ │ │ │時（不含公權│ │ │ │ │
│ │ │ │力拘束期間）│ │ │ │ │
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│3 │持有第二級│有期徒刑3 月（│100 年8月5日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │原確定判決未諭│20時12分許為│ │ │ │ │
│ │ │知易科罰金折算│警查獲前之不│ │ │ │ │
│ │ │標準） │詳時間 │ │ │ │ │
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│4 │販賣第一級│有期徒刑16年 │97年中某日起│臺灣高等法院│100年12月8│最高法院 101│101年3月29│
│ │毒品 │ │，至98年1月4│高雄分院 100│日 │年度台上字第│日 │
│ │ │ │日21 時7分許│年度上訴字第│ │1550號 │ │
│ │ │ │止 │1223、1227號│ │ │ │
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│5 │販賣第一級│有期徒刑16年 │97年中某日起│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │，至98年1月4│ │ │ │ │
│ │ │ │日21 時7分許│ │ │ │ │
│ │ │ │止 │ │ │ │ │
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│6 │販賣第一級│有期徒刑16年 │97年中某日起│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │，至98年1月4│ │ │ │ │
│ │ │ │日21 時7分許│ │ │ │ │
│ │ │ │止 │ │ │ │ │
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│7 │販賣第一級│有期徒刑17年 │98 年1月10日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │不久前某日 │ │ │ │ │
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│8 │販賣第二級│有期徒刑7年6月│98年1月3日17│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │時45分3秒 │ │ │ │ │
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│9 │販賣第二級│有期徒刑7年6月│98年2月2日21│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │時3分27秒 │ │ │ │ │
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│10│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月11日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │19時50分37秒│ │ │ │ │
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│11│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月15日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │20時51分27秒│ │ │ │ │
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│12│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月17日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │11時38分14秒│ │ │ │ │
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│13│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月17日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │19時43分33秒│ │ │ │ │
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│14│販賣第二級│有期徒刑7年6月│98 年2月17日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │19時43分33秒│ │ │ │ │
│ │ │ │至3 月20日為│ │ │ │ │
│ │ │ │警查獲前某時│ │ │ │ │
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│15│販賣第一級│有期徒刑16年 │98 年3月13日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │起，至98 年3│ │ │ │ │
│ │ │ │月18日11時許│ │ │ │ │
│ │ │ │止 │ │ │ │ │
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│16│販賣第一級│有期徒刑15 年6│100年3月31日│本院101 年度│101年11月2│本院101 年度│101年12月1│
│ │毒品 │月 │17時1分許 │訴字第693 號│7日 │訴字第693 號│8日 │
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│17│販賣第一級│有期徒刑15 年4│100年5月12日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │月 │8時3分許 │ │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│18│販賣第二級│有期徒刑3年8月│100 年5月4日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │13時36分許 │ │ │ │ │
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│19│販賣第二級│有期徒刑3年8月│100年5月13日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │ │21時6分許 │ │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│20│販賣第二級│有期徒刑3 年10│100年7月底某│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │毒品 │月 │日 │ │ │ │ │
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│備註：一、附表一編號1至15曾定應執行有期徒刑23年（原審法院101年度聲字第3404號）。 │
│ 二、附表一編號16至20與附表二曾定應執行有期徒刑21年（原審法院105年度聲字第3185號）。 │
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附表二（聲請書定刑案件一覽表二）：
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│ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │
│編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├──────┬─────┼──────┬─────┤
│號│ │ │ （民國） │ 法院、案號 │ 判決日期 │ 法院、案號 │ 確定日期 │
│ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │
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│1 │施用第一級│有期徒刑9月 │101年5月17日│本院101 年度│101年8月17│本院101 年度│101年8月17│
│ │毒品 │ │上午某時 │審訴字第2037│日 │審訴字第2037│日 │
│ │ │ │ │號 │ │號 │ │
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│2 │施用第二級│有期徒刑5 月（│101年5月17日│同上 │同上 │ 同上 │同上 │
│ │毒品 │原確定判決未諭│15時 │ │ │ │ │
│ │ │知易科罰金折算│ │ │ │ │ │
│ │ │標準） │ │ │ │ │ │
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│3 │持有二級毒│有期徒刑3 月（│101年5月17日│同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │品 │原確定判決未諭│19時14分以前│ │ │ │ │
│ │ │知易科罰金折算│某時 │ │ │ │ │
│ │ │標準） │ │ │ │ │ │
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│4 │國家安全法│有期徒刑3 月（│101 年6月3日│本院101 年度│101年11月2│本院101 年度│101年12月1│
│ │第3 條之逃│原確定判決未諭│ │訴字第693 號│7日 │訴字第693 號│8日 │
│ │避檢查 │知易科罰金折算│ │ │ │ │ │
│ │ │標準） │ │ │ │ │ │
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│備註：附表二與附表一編號16至20曾定應執行有期徒刑21年（原審法院105年度聲字第3185號）。 │
└────────────────────────────────────────────────┘