臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第85號
上 訴 人
即 被 告 曾仁彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109 年度審訴字第560 號，中華民國109 年12月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第1005號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件原審判決的內容為：上訴人即被告曾仁彬（下稱被告） 因涉嫌基於施用第一級毒品海洛因的犯罪故意，於民國109 年3 月12日下午3 、4 點左右，在其高雄市○○區○○路00 巷00號的居所內，以將海洛因摻水注射的方式，施用海洛因 1 次，而涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項的施用第一級 毒品罪嫌，經檢察官提起公訴，因案件繫屬原審法院的時間 為109 年7 月20日（正確日期應為109 年7 月17日，見原審 卷第7 頁，但對於本案的判斷不生影響），是在毒品危害防 制條例第20條第3 項、第23條第2 項規定修正生效施行後， 且被告本件涉嫌施用第一級毒品的時間，距離其最近一次觀 察、勒戒執行完畢釋放的日期已經超過3 年，依法檢察官應 向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，不得逕行起 訴，故檢察官起訴之程序違背規定，於不經言詞辯論的情形 下，判決公訴不受理。
二、本件上訴的內容主要為：被告現因另案在高雄監獄執行，要 執行有期徒刑20幾年，需與社會長期隔離，被告在監執行期 間受教化而陶冶、淨化心智，又受技能訓練，已大幅降低再 犯的可能性，故無裁定觀察、勒戒的必要，否則無疑是浪費 國家資源，故檢察官提起公訴並無違誤，被告亦願由檢察官 依法起訴，請依通常程序而為判決。
三、被告所為之上訴，以其受有不利益的裁判，為求自己利益起 見而請求救濟者方得為之，若原判決對被告並無不利，被告 自不得提起上訴。至於判決是否有利被告，應依個案情形從 客觀層面予以觀察判斷，並非以被告主觀上的利益為準。被 告以不服第一審有罪判決為由提起第二審上訴，請求改判無 罪或較輕之刑者，自具有上訴利益，但第一審以起訴之程序
違背規定或欠缺訴追條件（刑事訴訟法第303 條第1 款、第 3 款）為公訴不受理判決者，案件即回復為未起訴前的狀態 ，則此判決結果在客觀上對被告並無法律上的不利益，被告 自無從以任何理由，上訴請求另為實體之有罪判決，此時除 原審判決對於起訴程序違背規定或訴追條件欠缺的判斷有誤 外，被告之上訴乃屬法律上不應准許之上訴，二審法院應依 刑事訴訟法第367 條前段規定，以判決駁回其上訴。四、毒品危害防制條例關於犯該條例第10條之施用第一、二級毒 品罪應如何處理之該條例第20條、第23條等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於被告被訴之犯罪行為後之同年7 月15日生效施行。而依據該條例第35條之1 第1 款規定，於 上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施 行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。又依據 修正後該條例第20條第1 、3 項規定，非觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後3 年內再犯施用第一、二級毒品罪者， 檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。有關 毒品危害防制條例第20條第3 項：「依前項規定為觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後（修正前為5 年後） 再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、同條例第23條第 2 項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內（ 修正前為5 年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」 此2 規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病 患性犯人」的特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品 者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒 品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒 品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步 擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故 對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「 病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品 者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用 毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因 此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩 起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初 犯者即應適用該條例第20條第1 、2 項為機構內觀察勒戒或 強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3 年內再 犯」，則依該條例第23條第2 項規定予以追訴，如果是「3 年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒 治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方 式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。從而 ，對於該條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（
內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第7 次及97年度第 5 次刑事庭會議決議見解【即認行為人只要曾於5 年內再犯 施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3 次（或第3 次以上 ）再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放 是否已逾5 年，均應依第10條規定追訴處罰】，改以「3 年 」為期並建立「定期治療」模式，故第20條第3 項規定所謂 「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距 最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3 年 者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴 、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上字第3826號 刑事判決可作為參考）。因此，檢察官若就距最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3 年的施用毒品案 件逕行起訴，其起訴之程序即屬違背規定，法院自應諭知不 受理之判決。
五、經查，被告於本次被訴之施用第一級毒品犯行前，最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢的情形為：被告因施用毒品 案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品傾向，於95年6 月14日執行完畢釋放，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可以證明。本件被告被訴之施用第 一級毒品犯行，距離其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放的 時間，已經超過3 年，依據修正後毒品危害防制條例第20條 第3 項規定及前述說明，檢察官應聲請裁定將被告送勒戒處 所觀察、勒戒，不得對被告提起公訴，故原審以檢察官起訴 之程序違背規定而判決公訴不受理，於判斷上並無違誤。六、本件從客觀層面予以觀察判斷，原審所為的不受理判決，對 被告並無不利益，反而是被告所希望獲得的實體有罪判決， 對被告較不利益，故被告所為上訴顯然欠缺上訴利益。至於 被告所主張的前述各項理由，都只是被告個人主觀上所認知 的利益，並不得作為認定具上訴利益的事由。從而，依據前 面的說明，本件被告所為上訴乃屬法律上不應准許之上訴， 且無從補正，應予駁回其上訴，並不經言詞辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
書記官 吳璧娟