臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第119號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李糧伍
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109 年度審訴字第531 號，中華民國109 年12月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第1026號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李糧伍基於施用第一級毒品之犯意，於 民國109 年4 月7 日19時許，在高雄市梓官區赤崁海堤邊， 以摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次 。嗣於109 年4 月8 日17時8 分許，因其為列管之應受尿液 採驗人口而為警通知採尿，送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反 應，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別有 明文規定。再者，被告行為之後，毒品危害防制條例關於犯 該條例第10條之施用第一、二級毒品罪應如何處理之該條例 第20條、第23條等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並 於同年7 月15日生效施行。而依據該條例第35條之1 第2 款 規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上 述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理 。又依據修正後該條例第20條第1 、2 、3 項、第23條第1 、2 項等規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內（修正前的規定則為5 年內）再犯施用第一、二級毒品 罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒 ，經觀察、勒戒後，認被告無繼續施用毒品傾向者，應即釋 放，並由檢察官為不起訴處分；認被告有繼續施用毒品傾向 者，檢察官應聲請法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，並 於強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分。如果檢察官未 依上述規定處理，反而對被告提起公訴，其起訴程序即屬違 背規定。
三、有關毒品危害防制條例第20條第3 項：「依前項規定為觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後（修正前為5 年
後）再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、同條例第23 條第2 項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年 內（修正前為5 年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追 訴」此2 規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有 「病患性犯人」的特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用 毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施 用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣 用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也 逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源 ，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重 其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用 毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之 施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮 。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條 件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒 品初犯者即應適用該條例第20條第1 、2 項為機構內觀察勒 戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3 年 內再犯」，則依該條例第23條第2 項規定予以追訴，如果是 「3 年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強 制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用 的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。 從而，對於毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2 項 所謂「3 年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第 7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議見解【即認行為人只要 曾於5 年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒 治執行完畢釋放是否已逾5 年，均應依第10條規定追訴處罰 】，改以「3 年」為期並建立「定期治療」模式，故第20條 第3 項規定所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正 施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放已經超過3 年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度 台上字第3826號刑事判決可作為參考）。
四、被告為本次施用第一級毒品犯行前，最近1 次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢的情形為：被告前因施用毒品案件，經法 院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於87年12月7 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地 方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以87年度偵字第00000 號案件為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經法院裁定 送觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，再經臺灣高雄地方法院
（下稱高雄地院）以89年度毒聲字第6722號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，並經高雄地院以90年度毒聲字第410 號裁 定停止戒治，於90年8 月24日保護管束期滿執行完畢，復因 施用毒品案件，經高雄地院裁定另入戒治處所施以強制戒治 ，嗣於92年3 月19日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢 ，上開案件經檢察官起訴並由法院審理，經高雄地院以91年 度訴字第899 號判決判處應執行有期徒刑1 年6 月確定；另 因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官以104 年度毒偵字第 545 號、104 年度偵字第106 號案件作成緩起訴處分，緩起 訴期間為2 年，並附命完成戒癮治療之緩起訴條件，嗣因被 告違背緩起訴所命應遵守或履行之事項，經同署檢察官以10 4 年度撤緩字第493 號撤銷上開緩起訴處分（公告之日為10 4 年5 月22日）確定等情，且其後即未再因施用毒品犯行經 施以觀察、勒戒或強制戒治，或經「附命完成戒癮治療之緩 起訴處分」，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及高雄地檢署 104 年度撤緩字第493 號撤銷緩起訴處分書各1 份在卷可按 ，因此，被告於本件公訴意旨所載時、地施用第一級毒品之 本案犯行，距離最近一次經觀察勒戒、強制執行執行完畢釋 放後，或經「附命完成戒癮治療之緩起訴」撤銷公告之日， 均已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應依修正後毒品危 害防制條例第20條第3 項、現行第24條規定，由檢察官基於 一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，再予 觀察、勒戒或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會 。是本件被告之施用第一級毒品犯行，距離其最近1 次觀察 、勒戒執行完畢釋放，或經「附命完成戒癮治療之緩起訴」 撤銷公告之日，均已經超過3 年，依據毒品危害防制條例第 20條第3 項規定及前述說明，檢察官應聲請法院裁定觀察、 勒戒，故檢察官對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定 。
五、檢察官之起訴程序是否違背規定，原則上是以起訴並繫屬法 院時為準。就本案情形而言，被告施用第一級毒品犯行，距 離其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放，或經「附命完成戒 癮治療之緩起訴」撤銷公告的時間，已經超過修法後所規定 的3 年，因此，本案於檢察官提起公訴而繫屬第一審法院時 （時間為109 年7 月10日，見原審審訴卷第7 頁），依修正 前毒品危害防制條例第20條第3 項的規定，也應該是要聲請 觀察、勒戒，不得直接起訴。至於本案繫屬第一審法院時， 實務上多是採最高法院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭 會議決議的見解，而認為得予起訴，但上述最高法院刑事庭 會議決議，只是就法律應如何解釋、適用的見解，並不是法
律規定本身，故無新舊法比較適用的問題，換言之，法院在 論認檢察官之起訴程序是否違背規定時，只是依循裁判當時 所採取的法律見解而為判斷，並沒有因法律規定的修正而使 原本起訴程序合法變成起訴程序違背規定的狀況，故本件起 訴程序應是於繫屬法院時就違背規定，併予敘明。六、至於毒品危害防制條例第35條之1 第2 款雖規定：「於上述 法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後，審 判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正後規定 應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」（此所謂應為免 刑判決之處理程序，根據立法理由所載，是指「法院應依職 權為觀察、勒戒或強制戒治的裁定，並於受觀察、勒戒人無 繼續施用傾向時或強制戒治期滿後，為免刑之判決」）。但 如前所述，就本件被告最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢的情形，不論依據修法前、後的規定，都屬「起訴之程 序違背規定」的情形，檢察官原本就應依毒品危害防制條例 第20條1 、2 項規定聲請觀察、勒戒或強制戒治，再依執行 情形分別依該條例第20條第2 項、第23條第1 項規定為不起 訴處分，並非因法律修正後才由「得予起訴」變成「應為不 起訴處分」。因此，上述免刑判決之處理程序，應在「行為 人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後、5 年 內再犯第10條之罪者」的情形，才有適用（即真正因毒品危 害防制條例第20條、第23條規定修正而受影響的案例方有適 用，至於因為對上述規定的解釋、見解變更而受影響的案例 ，則不包括在內），併予敘明。
七、原判決以本件檢察官起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第30 3 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，核無不合。檢察官 上訴意旨略以：仍執修正後毒品危害防制條例第35條之1 規 定及其立法理由與最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議 為據，認檢察官既已提起公訴，原審未依職權為觀察、勒戒 之裁定，逕諭知不受理判決，徒增程序之耗費，並與前開條 文立法理由、司法實務見解相左之違誤云云，指摘原判決不 當。惟查：檢察官上訴意旨固非無見，但此見解為本院所不 採，已詳如前揭理由之說明，是其上訴顯無理由，本院自應 予以駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 林秀珍