臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第9號
上 訴 人
即 被 告 吳仲祥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第769 號，中華民國109 年2 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3030號），提起
上訴，前經本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108 年6 月 17日上午8 時許，在高雄市○○區○○○路00號5 樓住處， 以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方 式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣因警另案查緝販毒案通知甲○○到案說明，並持鑑 定許可書於108 年6 月17日上午10時30分許採集其尿液送驗 ，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第 一、二級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有 明文。按形式判決優先實體判決，訴訟條件係適法進行刑事 訴訟之前提要件，若有欠缺，除許由當事人補正或另有特別 規定者外，法院不應為實體判決，而應逕為管轄錯誤、不受 理或免訴等程序判決。檢察官或自訴人提起公（自）訴之訴 訟行為違反法律上必要程序規定，此一訴訟條件是否完備， 原則上雖以起訴（繫屬法院）時為準（包括事後觀察起訴當 時是否存在），然若情事變更或法律嗣後修正，使原起訴違 背法律規定以致法院未能續為實體審理者，法院應依前揭規 定逕為公訴不受理判決，合先敘明。
三、毒品危害防制條例第20條第3 項於109 年1 月15日修正公布 、同年7 月15日施行，其修正後之條文「依前項規定為觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪 者，適用前二項之規定。」將原先之5 年後再犯期間改為3 年，餘則未修正，而依最高法院刑事大法庭於109 年11月18 日以109 年度台上大字第3826號裁定宣示：109 年1 月15日 修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第
3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定 。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行 前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴 、判刑或執行而受影響等旨。故而只要本次再犯（不論修正 施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放，已逾3 年者，即應再重為觀察勒戒之處遇程序。四、毒品危害防制條例本次修正及最高法院見解，對於施用毒品 者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策 ，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措 施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，力助施用 毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條（尚未施行）之 命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動 機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治 療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生 活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無 醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化 而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附 命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依 個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或 第8 款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理 輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分 ，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒 癮而徹底擺脫毒品危害。故如被告確有可藉由觀察勒戒之外 方式為戒癮治療，是否仍須強制受觀察勒戒？顯已有其他選 擇可茲運用，此由修法前第24條第2 項之規定「前項緩起訴 處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「前項緩起 訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」（尚未施 行）亦可得知賦與檢察官就被告施用毒品之習性、背景等， 考量被告應予何種處遇或處罰以符合被告戒除毒品之需求為 要，而非謂一經撤銷緩起訴即如修法前之規定只有起訴接受 刑事處罰一途。茲本於權力分立原則，法院對檢察官職權行 使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施 用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之 職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行 法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲 請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一 途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定
應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之 1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方 法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起 訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少 年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之 立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或 少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定 處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語 ，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒 治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察 、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背 規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴 守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者 能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最 高法院109 年度台上字第3826號判決參照）。五、且按憲法第16條所規定人民之訴訟權，包括確保人民有受公 平審判之權利，即刑事被告依正當法律程序要求，享有充分 之防禦權，俾受公平審判之保障；憲法第7 條亦明定中華民 國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律 平等。即有相同情況之被告應享有相同法律程序之保護之謂 。故既認應回歸觀察勒戒之處遇程序，自不宜逕由法院就原 先已起訴請求判決之案件，自行認定係聲請觀察勒戒而依職 權裁定觀察勒戒，致忽略、剝奪被告就修法後可得享有之權 利。且法院就起訴之刑事案件在法律無規定可視為聲請觀察 勒戒之明文下，逕自裁定送觀察勒戒，是否有訴外裁判之嫌 ，亦非無疑問？上開最高法院最新判決意旨，認被告只要在 最近1 次觀察勒戒後3 年後再犯者，不論其間有無因施用毒 品被起訴，被告仍均依第20條第1 、2 項規定處理，即仍應 再重啟處遇程序，當然同法第24條應有適用之空間。如概由 法院將起訴書視為聲請觀察勒戒聲請書，依職權裁定送觀察 勒戒，相較於修法後之被告得享向檢察官表示願接受緩起訴 處分意思表示及檢察官可能考量緩起訴之情形，即顯有不公 平的現象；並削減最高法院不再援引其95年、96年之刑事庭 決議，將3 年期間已有施用毒品被起訴之被告，仍享第20條 第1 、2 項規定再重啟處遇程序之美意。既係重啟處遇程序 ，即歸由檢察官依修法後之立法精神遵循毒品危害防制條例 各該條項規定之觀察勒戒處遇程序處理，自不易再滋生法律 解釋歧異之多頭馬車現象，並得以維持法律之完整性及適切 性。
六、本件被告於102 年間因施用毒品，嗣經臺灣新北地方法院以 102 年度毒聲字第1078號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，復依同法院103 年度毒聲字第286 號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒 治之必要，於103 年12月3 日停止戒治辦理出所，臺灣新北 地方法院檢察署檢察官於104 年1 月5 日以104 年度戒毒偵 字第10號為不起訴處分確定。有台灣高等法院被告前案紀錄 表及前開檢察官不起訴處分書在卷可按。被告本件之施用第 一級毒品，係於108 年6 月17日所犯，距前開最近一次之觀 察勒戒、強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年，依前開說明， 應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條等規定， 由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人 個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附 命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官原逕予提起公 訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認 本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審為被告有罪之實 體判決，自有未合。被告上訴意旨以其坦承犯罪、施用毒品 乃自戕行為，請依刑法第59酌減及其有供出上手而指摘原審 量刑過重，本院自無從為實體審酌，應由本院將原判決撤銷 ，並不經言詞辯論，諭知不受理判決，以期適法。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 黃月瞳