臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第86號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃振愷
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109 年度審易字第594 號，中華民國109 年12月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第930 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃振愷前於民國104 年間，因施用毒品 案件，經依臺灣高雄地方法院104 年度毒聲字第72號裁定送 法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於104 年10月5 日釋放，又於105 年 間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以105 年度簡 字第2979號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年1 月31日 執行完畢。詎不知悔改，於109 年5 月3 日23時許，在其承 租之高雄市○○區○○街00號租屋處附近停車場內，以將第 二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器，再以打火機點火 加熱吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警偵辦任德慶販賣毒品案件，查得被告有購買毒品施 用，經於109 年5 月4 日15時10分許，採集其尿液送驗，檢 驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪嫌。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別有 明文規定。再者，被告行為之後，毒品危害防制條例關於犯 該條例第10條之施用第一、二級毒品罪應如何處理之該條例 第20條、第23條等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並 於同年7 月15日生效施行。而依據該條例第35條之1 第2 款 規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上 述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理 。又依據修正後該條例第20條第1 、2 、3 項、第23條第1 、2 項等規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內（修正前的規定則為5 年內）再犯施用第一、二級毒品 罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒 ，經觀察、勒戒後，認被告無繼續施用毒品傾向者，應即釋
放，並由檢察官為不起訴處分；認被告有繼續施用毒品傾向 者，檢察官應聲請法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，並 於強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分。如果檢察官未 依上述規定處理，反而對被告提起公訴，其起訴程序即屬違 背規定。
三、有關毒品危害防制條例第20條第3 項：「依前項規定為觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後（修正前為5 年 後）再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、同條例第23 條第2 項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年 內（修正前為5 年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追 訴」此2 規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有 「病患性犯人」的特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用 毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施 用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣 用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也 逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源 ，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重 其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用 毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之 施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮 。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條 件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒 品初犯者即應適用該條例第20條第1 、2 項為機構內觀察勒 戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3 年 內再犯」，則依該條例第23條第2 項規定予以追訴，如果是 「3 年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強 制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用 的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。 從而，對於毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2 項 所謂「3 年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第 7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議見解【即認行為人只要 曾於5 年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒 治執行完畢釋放是否已逾5 年，均應依第10條規定追訴處罰 】，改以「3 年」為期並建立「定期治療」模式，故第20條 第3 項規定所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正 施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放已經超過3 年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度 台上字第3826號刑事判決可作為參考）。
四、被告為本次施用第二級毒品犯行前，最近1 次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢的情形為：被告黃振愷前於民國104 年間 ，因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院104 年度毒聲字 第72號裁定送法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒處所觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104 年10月5 日執行 完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年度 毒偵字第13號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，因此，被告於本件公訴意旨所載時、 地施用第二級毒品之本案犯行，距離最近一次經觀察勒戒執 行完畢釋放後已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應依修 正後毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24條規定，由 檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案 情形，再予觀察、勒戒或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處 分」之機會。是本件被告之施用第二級毒品犯行，距離其最 近1 次觀察執行完畢釋放，已經超過3 年，依據毒品危害防 制條例第20條第3 項規定及前述說明，檢察官應聲請法院裁 定觀察、勒戒，故檢察官對被告提起公訴，其起訴程序即屬 違背規定。
五、檢察官之起訴程序是否違背規定，原則上是以起訴並繫屬法 院時為準。就本案情形而言，被告施用第二級毒品犯行，距 離其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放的時間，已經超過修 法後所規定的3 年，因此，本案於檢察官提起公訴而繫屬第 一審法院時（時間為109 年7 月15日，見原審審訴卷第7 頁 ），依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項的規定，也應 該是要聲請觀察、勒戒，不得直接起訴。至於本案繫屬第一 審法院時，實務上多是採最高法院95年度第7 次及97年度第 5 次刑事庭會議決議的見解，而認為得予起訴，但上述最高 法院刑事庭會議決議，只是就法律應如何解釋、適用的見解 ，並不是法律規定本身，故無新舊法比較適用的問題，換言 之，法院在論認檢察官之起訴程序是否違背規定時，只是依 循裁判當時所採取的法律見解而為判斷，並沒有因法律規定 的修正而使原本起訴程序合法變成起訴程序違背規定的狀況 ，故本件起訴程序應是於繫屬法院時就違背規定，併予敘明 。
六、至於毒品危害防制條例第35條之1 第2 款雖規定：「於上述 法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後，審 判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正後規定 應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」（此所謂應為免 刑判決之處理程序，根據立法理由所載，是指「法院應依職 權為觀察、勒戒或強制戒治的裁定，並於受觀察、勒戒人無
繼續施用傾向時或強制戒治期滿後，為免刑之判決」）。但 如前所述，就本件被告最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢的情形，不論依據修法前、後的規定，都屬「起訴之程 序違背規定」的情形，檢察官原本就應依毒品危害防制條例 第20條1 、2 項規定聲請觀察、勒戒或強制戒治，再依執行 情形分別依該條例第20條第2 項、第23條第1 項規定為不起 訴處分，並非因法律修正後才由「得予起訴」變成「應為不 起訴處分」。因此，上述免刑判決之處理程序，應在「行為 人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後、5 年 內再犯第10條之罪者」的情形，才有適用（即真正因毒品危 害防制條例第20條、第23條規定修正而受影響的案例方有適 用，至於因為對上述規定的解釋、見解變更而受影響的案例 ，則不包括在內），併予敘明。
七、原判決以本件檢察官起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第30 3 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，核無不合。檢察官 上訴意旨略以：仍執修正後毒品危害防制條例第35條之1 第 2 款、第20條第1 項規定及其立法理由為據，認檢察官既已 提起公訴，原審未依職權為觀察、勒戒之裁定，逕諭知不受 理判決，徒增程序之耗費，並與前開條文立法理由、司法實 務見解相左之違誤云云，指摘原判決不當。惟查：檢察官上 訴意旨固非無見，但此見解為本院所不採，已詳如前揭理由 之說明，是其上訴顯無理由，本院自應予以駁回，並不經言 詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 林秀珍