臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第46號
上 訴 人
即 被 告 郭信孟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度易字第550 號，中華民國109 年12月18第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵字第340 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴意旨略以：上訴人即被告甲○○本案之施用毒品時間係 為民國109 年1 月15日，而毒品危害防制條例則於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行，懇請援引舊法審理、 判決本案云云。
二、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於109 年1 月15日23時許，在其位於屏東縣屏東 市○○路000 巷00號居所，以將甲基安非他命置於玻璃球燒 烤之方式，施用甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。三、按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上 訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被 告固不得為自己之不利益而提起上訴。本案被告雖係對原審 所諭知之公訴不受理判決提起上訴，然原審諭知不受理判決 ，係認應由檢察官再行評估個案情形，是否適合「觀察、勒 戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之 機會，倘若被告經裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，此對被 告而言非無利害關係，與無罪判決不同；且觀察、勒戒或強 制戒治之執行，將拘束被告之人身自由，相較於被告所涉毒 品危害防制條例第10條第2 項之罪，宣告刑如在有期徒刑6 月以下，即屬得易科罰金之刑，前者仍有執行上之不利益。 是被告對於原審公訴不受理判決提起上訴，應認具上訴利益 ，合先敘明。
四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有 明文。又所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公
訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之 訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時 所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律 規定為判斷。但學說上認為：同條第2 款至第7 款所列舉之 應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係 法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺） ，若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理 判決，必也不屬於該條第2 款至第7 款之程序違背規定者， 始有上開第1 款規定適用之見解，由於至少同條第3 款「告 訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5 款「 被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之 情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴 時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢 察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實 體判決之情形。而此情事變更，自應包括因法律修正而致追 訴條件變更之情形，先此敘明。
五、其次，毒品危害防制條例第23條第2 項於108 年12月17日修 正通過，109 年1 月15日由總統公布，並於公布後六個月即 109 年7 月15日施行，規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院 （地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即 就同條例第10條第1 項、第2 項所定施用毒品罪，明定須符 合觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3 年內再犯」之 要件，始得依法追訴。而109 年7 月15日施行之增訂毒品危 害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段規定：108 年12 月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行 後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之 案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規 定處理。是犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同 條第2 項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修 正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。六、最高法院95年第7 次刑事庭會議，固曾就92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第 23條之規定，決議認為：該條例第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年 後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其
實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新 及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或 強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及 「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初 犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之 行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷 毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀 察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分 或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間 ，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後 再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起 訴，始符新法修正之本旨。然新修正毒品危害防制條例第23 條第2 項於109 年7 月15日施行後，最高法院109 年度台上 大字第3826號裁定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權 ，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協 助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍 再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒 除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3 項關於施用毒品 者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先 適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限 ）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇 執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2 項規 定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫 療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害 防制條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內） 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當 之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施 用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分 並完成戒癮治療後，已逾3 年者，應不具備訴追條件，檢察 官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規 定，法院應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受 理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未
滿3 年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2 項之 追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。七、經查：
㈠被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁 定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於103 年8 月7 日執行完畢出所，由臺灣屏東地方檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第54號、103 年度毒偵字第1163號為不起訴處 分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被 告此後雖迭因施用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行刑罰 ，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官 予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之狀況，此 觀上開前案紀錄表所載即明。公訴意旨認被告於109 年1 月 15日施用第二級毒品甲基安非他命，距前次觀察勒戒執行完 畢釋放即103 年8 月7 日後，已逾3 年，依照前揭說明，本 案檢察官起訴後，因修正之法律於109 年7 月15日施行，導 致訴追條件顯有欠缺，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定 ，為公訴不受理之判決。
㈡被告上訴意旨雖稱：本案施用毒品犯行係在毒品危害防制條 例修正當日所為，本案應依照修正前之毒品危害防制條例予 以論罪科刑云云。然依109 年7 月15日施行之增訂毒品危害 防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段之規定，犯同條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二 級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之 案件均應依新法規定處理；且最高法院109 年度台上大字第 3826號裁定見解亦揭示，行為人再次（含三犯以上）施用毒 品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完 成戒癮治療後，已逾3 年者，應不具備訴追條件，檢察官如 對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定， 均如前述。原審同此意旨，諭知本件公訴不受理，核其適用 法律並無違誤，應予維持。
八、綜上，被告上訴主張本案施用毒品犯行應予論罪科刑云云， 自非有據。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回，並不經 言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第307條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 唐奇燕