臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1601號
上 訴 人
即 被 告 黃耀輝
選任辯護人 王翊瑋律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第457 號，中華民國109 年9 月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第2125號、108 年
度偵字第8558號、108 年度偵字第11219 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃耀輝明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販 賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108 年4 月4 日23時17 分39秒起，以其所有華碩廠牌白色手機1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張，即附表編號1 所示之物）為聯絡工具， 與陳桓華持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫，雙方 達成合意後，黃耀輝遂於翌日（即108 年4 月5 日）2 時2 分許稍後某時，前往陳桓華位於高雄市○○區○○街00巷0 號住處，交付重量不詳之甲基安非他命1 小包與陳桓華，並 向其收受新臺幣（下同）2,000 元，以此方式販賣甲基安非 他命與陳桓華1 次。嗣因警對黃耀輝持用之前開行動電話門 號實施通訊監察，並分別於108 年7 月30日12時10分許及同 日17時許，至其當時居住之高雄市○○區○○○街00○0 號 0 樓住處（下稱○○○街處）及高雄市○○區○○路000 ○ 00號0 樓之戶籍地執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於原審審理時，均明示 同意有證據能力（見原審訴一卷第75頁），於本院審理時， 檢察官及辯護人亦均同意有證據能力。基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃耀輝（下稱被告）於警 詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見警一卷第10至11頁； 偵一卷第78頁；原審訴一卷第70頁；原審訴二卷第57頁）， ，且據證人陳桓華於警詢、偵查中證述明確（見警一卷第96 至99頁；偵一卷第37至39頁），並有108 年度聲搜字第431 號搜索票、高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）10 8 年7 月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照 片、被告持用行動電話門號0000000000號與陳桓華持用行動 電話門號0000000000號聯繫之通訊監察譯文、行動電話門號 0000000000號電話查詢資料、證人陳桓華之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、原審108 年度聲監字第137 、277 號通訊監察書、 108 年度聲監續字第213 、260 、314 、331 、383 號通訊 監察書等件在卷可佐（見警一卷第35、37至43、47至52、63 至65、67至71、83至91、107 至109 頁；偵一卷第74頁137 至147 頁），再證人陳桓華確有施用甲基安非他命乙情，亦 有其之岡山分局尿液採證取號代碼對照表、正修科技大學超 微量研究中心108 年8 月12日尿液檢驗報告在卷可佐（見警 一卷第113 頁；警二卷第165 頁）、另有扣案如附表編號1 所示之手機可參。堪認被告自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。參諸被告與陳桓
華僅係朋友，並非至親，倘非有利可圖，應無販賣甲基安非 他命予陳桓華，平白甘冒自罹販賣刑章之風險，而於販入甲 基安非他命後，再以販入之同一價格、重量與純度，甚至以 同一重量及純度而低於原價轉售予購毒者之理，且被告於原 審亦坦承每賣價值5,000 元之甲基安非他命，從中可以賺取 3,000 元之利潤乙節（見原審訴二卷第57頁），顯見被告係 有利可圖，方甘冒刑罰罪責為之，從而，被告販賣甲基安非 他命確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告販賣甲基安非他命與陳桓華之事證已臻明確 ，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項規定已於109 年1 月15日同時修正公布，並於同年7 月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；第17 條第2 項則將自白減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修 正為「於偵查及歷次審判中均自白」，是修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項增加刑度；同法第17條第2 項偵審自白 之要件，適用上更為嚴格，皆未較有利於被告，經綜合整體 比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，是自應適用修 正前之毒品危害防制條第4 條第2 項、第17條第2 項論罪。 核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告前因施用毒品、偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院10 4 年度簡字第1336、3989號，及104 年度審訴字第685 、13 56號分別判處罪刑，復由同院以105 年度聲字第1658號裁定 應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱甲案）；再因竊盜、施 用毒品等案件，經同院各以104 年度審訴字第1913號、104 年度簡字第4686號判處罪刑，嗣依同院105 年度聲字第1657 號定應執行刑為有期徒刑1 年確定（下稱乙案）。甲乙兩案 接續執行，被告於106 年11月29日假釋出監，原應於107 年 4 月15日縮刑期滿，惟嗣後被告假釋遭撤銷，而甲案已於10 5 年5 月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，其
效力不及於甲案徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲案徒刑與尚 在執行之乙案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響 甲案業已執行完畢之效力。從而，被告於甲案之有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 （最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。又本案 並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則之情形，並 無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑 之適用，是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其 餘法定刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈢被告就本案販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪 ，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，就有期徒刑、罰金刑部分，並依法先加後 減之。
㈣辯護人主張被告應適用刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟 刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑以下， 再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限制，故 必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者，始有 適用。而本案被告有多次施用毒品前科，沈溺於毒海之中， 不可自拔，為取得可購買毒品施用之金錢，進而販賣毒品， 此等犯罪動機、惡性，衡諸社會一般觀念，顯未見有何迫不 得已或足可引起同情之情狀。再者，被告依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最輕本刑僅為有期 徒刑3 年6 月，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，是本件自 無從再依刑法第59條規定減輕其刑。
四、上訴駁回的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19 條第1 項、第47條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告明知甲基安非他命使用容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮 性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造 成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，而 犯本案販賣毒品之犯行，實應給予一定之非難；兼衡其始終 坦承犯行之犯後態度；暨審酌其販賣毒品之價量多寡，及其 於原審陳稱高職畢業之智識程度，目前從事鐵皮屋工作，日 薪約1,200 元，家境不好（見原審訴二卷第59頁）等一切情 狀，量處有期徒刑3 年8 月。另說明扣案如附表編號1 所示 之手機，被告自承為其所有，聯絡陳桓華用以販賣毒品事宜
所用（見原審訴一卷第74頁）；扣案如附表編號11所示之電 子磅秤1 臺，係供被告持之分裝以販賣本案毒品時秤量使用 ，亦經被告陳明在卷（見原審訴一卷第73頁），均應認係被 告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，均依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒 收。扣案如附表編號2 所示之夾鏈袋1 包，係被告所有並供 其預備分裝販賣甲基安非他命時所用，業據其在原審陳述明 確（見原審訴一卷第74頁），核屬被告所有供預備販賣毒品 使用之物，爰依刑法第38條第2 項本文規定，宣告沒收。至 附表其餘編號之扣押物，經核與本案無關，故不予沒收之。 被告本案販賣毒品所得2,000 元，雖未扣案，然既經被告收 取，乃屬其所有之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法， 核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略 以：原審量刑過重，請能依刑法第59條規定減輕其刑云云， 其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告被訴販賣第一級毒品部分，業經原審判決無罪確定，不 予論列。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────────┬───┬────────────┐
│編號│扣押物 │數量 │搜索地點 │
├──┼──────────┼───┼────────────┤
│1 │華碩廠牌白色手機（內│1 支 │高雄市○○區○○○街○之│
│ │含門號0000000000號 │ │○號○樓 │
│ │SIM卡1 張 ） │ │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│2 │夾鏈袋 │1 包 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│3 │海洛因（驗餘淨重合計│2 包 │ │
│ │8.64公克 ） │ │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│4 │甲基安非他命（驗餘淨│3 包 │ │
│ │重分別為0.192 公克、│ │ │
│ │0.474 公克、1.764 公│ │ │
│ │克） │ │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│5 │華碩廠牌鐵灰色手機（│1 支 │ │
│ │含門號0000000000 號 │ │ │
│ │SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│6 │安非他命吸食器 │2 組 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│7 │塑膠鏟管 │1 支 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│8 │注射針筒 │6 支 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│9 │電子磅秤 │2 個 │ │
├──┼──────────┼───┼────────────┤
│10 │海洛因（驗餘淨重分別│2 包 │高雄市○○區○○路○○之│
│ │為1.14公克、2.84公克│ │○號○樓 │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│11 │電子磅秤 │1 個 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│12 │注射海洛因用針筒 │2 支 │ │
├──┼──────────┼───┤ │
│13 │甲基安非他命吸食器 │1 組 │ │
└──┴──────────┴───┴────────────┘