臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1585號
上 訴 人
即 被 告 陳翊芃
選任辯護人 郭峻豪律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
109 年度訴字第439 號，中華民國109 年9 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第1123號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳翊芃知悉海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號3 所示 之聯繫時間，與李建億聯絡後，即於附表一編號3 所示之見 面時間、地點，與李建億碰面，販賣價值新臺幣（下同）2 千5 百元之海洛因給李建億1 次，陳翊芃當場交付價值2 千 5 百元之海洛因1 包給李建億，惟李建億賒欠，且迄未支付 價金。嗣因檢察官指揮內政部警政署高雄港務警察總隊對陳 翊芃持用之行動電話實施通訊監察，並對李建億進行調查後 ，而查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項著有明文 。證人李建億於警詢所為之證述，係屬被告以外之人於審判 外之陳述，被告及其辯護人既主張前揭證人之警詢筆錄無證 據能力，依上揭刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得 作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。經查，除前揭有爭執之證據外，本 判決下列所引用屬傳聞證據之證據，業據檢察官、被告及其 辯護人均同意有證據能力，且檢察官、被告及辯護人知有上 開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而 不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證 事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為證據；另查 ，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 訊據被告陳翊芃固不諱言曾與李建億以附表一編號3 所示之 方式聯絡後，於附表一編號3 所示之見面時、地與李建億碰 面，並交付海洛因給李建億，惟否認有何販賣第一級毒品犯 行，辯稱：因李建億當天打電話給我，說他找我很久了，因 他口氣聽起來很雀躍，我以為他要請我好康的，所以我與我 女朋友開車到李建億工作的店面，我女朋友因施用海洛因， 不想見不認識的人，所以留在車上，由我下車找李建億，李 建億稱他被阿凱騙了很多錢，目前藥癮發作，請我救他，我 只好回到車上向我女朋友拿一些海洛因給李建億，請李建億 施用，施用之後李建億覺得品質很好，我就與李建億協議要 一起合資購買海洛因，但我一直等，李建億都沒有回應，我 才會打電話問李建億不是今天要給我嗎，李建億只回應好或 嗯就掛斷電話，之後就沒有接電話了。被告之辯護人則以： 有關附表一編號3 之部分，被告稱當時是無償拿海洛因給李 建億吸食，且譯文中被告僅提到「不是說今天要給怎麼消失 了呢」，單就此句譯文無法佐證雙方有交易海洛因之行為， 此部分請改依轉讓第一級毒品罪論處。
二、經查：
㈠被告於附表一編號3 所示之聯繫時間，有與李建億聯絡，之 後於附表一編號3 所示之見面時、地與李建億碰面，並有交 付海洛因給李建億之事實，除被告之供述外，業經證人李建 億於原審審理中結證在卷，並有原審法院108 年度聲監字第 1171號通訊監察書、IMEI：000000000000000 號與門號0000 000000、0000000000號之通訊監察譯文、門號0000000000、
0000000000號之申登資料各1 份在卷足憑（見警卷第7 至8 、33至35、50至51頁），此部分事實自堪認定為真。 ㈡被告固辯稱本次係無償轉讓海洛因給李建億，並無販賣第一 級毒品之犯行等節，惟查：
⒈證人李建億於原審審理中結證稱：我於108 年8 月12日上午 ，有使用0000000000、0000000000號這2 支行動電話門號打 給被告，我問她有沒有空來我店一下，我要跟她買海洛因， 被告說「好」，通話後不超過半小時就來我店裡了，我工作 的店位在高雄市○○區○○路00號，我向被告購買2 千5 百 元或3 千元之海洛因，被告將海洛因放在菸盒裡拿給我，該 次交易有成功，我確定該次是我向被告購買海洛因，被告隔 天於電話簡訊中稱「哥哥啊不是說今天給怎麼都消失了呢」 ，並不是指我要跟被告合資購買等語（見原審法院訴字卷第 115 至133 頁），已證明證人李建億確有向被告購買第一級 毒品海洛因。
⒉又觀以被告與李建億間通話之通訊監察譯文，被告於翌日即 108 年8 月13日晚間8 時10分37秒許，傳送內容為「哥哥啊 不是說今天給怎麼都消失了呢」等語之簡訊給李建億一情， 有通訊監察譯文1 份附卷可參（見警卷第35頁），則若被告 於108 年8 月12日僅係轉讓海洛因給李建億，應不至於傳送 前揭向李建億催討之意的簡訊。又被告雖辯稱，該簡訊係向 李建億催問雙方原約妥合資購買海洛因乙事，然其辯詞與簡 訊之文義並不相合，難認實在。
⒊何況，被告於警詢中業已供承：我於108 年8 月12日上午與 綽號「魯肉飯」之男子的對話，是該男子問我有無門路可以 購買第一級毒品海洛因，並要我過去他的工作場所，通話結 束後約1 至2 小時左右，我前往他位在大順路與憲政路的工 作場所，我拿了海洛因1 小包（毛重約0.6 公克）放在他的 菸盒內給他，因為他說他沒錢，所以跟我約隔天要拿2 千5 百元給我，可是後來他也沒給我錢，人就消失了，而且連店 也沒開等語（見警卷第15至17頁），並指認李建億即為綽號 「魯肉飯」之男子，此有犯罪嫌疑人指認紀錄表1 份附卷可 按（見警卷第52至54頁），顯已自白此部分之犯行。 ⒋承上，證人李建億於原審審理中結證之內容，與被告於警詢 中自白之情節相符，且與被告於隔日傳送「哥哥啊不是說今 天給怎麼都消失了呢」等語之簡訊給李建億一情相吻合，自 堪認證人李建億之前揭證述屬實。是被告辯稱該次僅無償轉 讓海洛因給李建億乙節，應係事後卸責之詞，不足採認。 ⒌被告及其辯護人雖辯稱：被告於警詢所為陳述，係基於警方 之疲勞訊問；或辯稱：警詢筆錄是在非正常意識下所做的筆
錄，且警察有誘導訊問；或辯稱被告是其於不正常意識下所 為陳述云云。惟本院觀之被告警詢筆錄之製作時間，為108 年10月31日上午11時27分起至同日下午13時29分，共僅為2 小時又2 分鐘（見警詢筆錄第13頁），所用時間非長，且被 告關於上開事實之陳述，係在筆錄之前段，即該筆錄之第3 、4 頁，為該調查筆錄之開始，就此部分之事實回答，顯無 所謂疲勞訊問之事實；而就該調查筆錄觀之，係警員依據監 察譯文之內容，以及簡訊內容訊問被告，被告基於自己之意 識而為供述，亦無所謂誘導訊問之情形；被告又無證據證明 係基於不正常意識下所為陳述，被告及其辯護人所辯，難認 為真實。被告辯護人雖又稱：證人李建億之筆錄前後供述不 一，「李建億於第一次警詢筆錄陳述當天、當面將2500元交 給被告，但於同一次警詢筆錄中，經提示簡訊後，李建億改 稱身上錢不夠，只付了2000元，剩餘的500 元約定隔天付款 ，後由被告至其工作處所收錢。108 年11月11日李建億警詢 筆錄又改稱因為怕被發現，因此當時將2000元放在冰箱裡， 請被告自己拿，隔天被告開始催討欠款500 元，因此被告至 李建億住處拿錢，且李建億嫌被告給的海洛因不夠純，所以 還款的時候被告有多給李建億一些海洛因，不過因為被告還 要跟李建億要錢，最後是以遊戲代幣替代現金，即兩次警詢 筆錄，李建億就有無付款，付款是否完成，以何方式付款等 屬於毒品交易重要事實，陳述前後不一致。」，認李建億之 證述前後有瑕疵云云，惟姑不論本院前認為證人李建億於警 詢所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並無證 據能力。縱證人李建億於警詢中確有上開供述前後不一致之 情形，但其證述確有向被告購買海洛因1 小包則屬一致，並 無前後不一之情形，此核與被告於警詢中已自白稱：「我於 108 年8 月12日上午與綽號『魯肉飯』之男子的對話，是該 男子問我有無門路可以購買第一級毒品海洛因，並要我過去 他的工作場所，通話結束後約1 至2 小時左右，我前往他位 在大順路與憲政路的工作場所，我拿了海洛因1 小包放在他 的菸盒內給他，因為他說他沒錢，所以跟我約隔天要拿2 千 5 百元給我，可是後來他也沒給我錢，人就消失了，而且連 店也沒開等語」相符，自不因證人李建億在警詢中枝節上之 供述前後不一，遽認其證述為不可採。
⒍又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意 旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以 重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之
，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。何況，販賣海洛因既經政府懸為禁令、 嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，或 與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑 之危險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。查：被告與李 建億並非至親，且本次交易屬有償行為，苟無利潤可圖，被 告焉有甘冒遭查緝之風險，而為本次犯行之理，是被告應係 基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足 採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項等規定，已於109 年1 月15日經總統 華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於109 年7 月 15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，修正後條 文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」 ；經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定 ，構成要件並未變更，然提高併科罰金之最高額。是比較新 舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第 2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項規定處斷。
⒉核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前非法持有第一級 毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈按修正前販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，刑度 極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪
情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者彼此互通有無者，可知販賣毒品行為所造成危害社會 程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設之法定本刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故此情 形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕 ，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁 判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。查本件被告販賣第 一級毒品之數量暨所得金額並非甚鉅，惡性與情節不能與長 期或大量販毒之「大盤」或「中盤」相提並論，對於社會危 害程度亦遠低於上述販毒者，依其客觀犯行及主觀惡性以觀 ，就被告所犯之罪名，科以最低刑度仍嫌過重，而有情輕法 重，顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。 ⒉至被告之辯護人於原審請求函查，本件是否有因被告供出毒 品來源為陳雅惠（綽號為「地震」、「陳凱」）而查獲乙情 ，經原審發函後，由內政部警政署高雄港務警察總隊以109 年8 月5 日高港警刑字第1099906939號函回覆以：「被告於 警詢筆錄供述，其毒品來源係透過通訊軟體『Facetime』， 向綽號『陳凱（地震）』之陳雅惠聯繫及購買，另供述陳雅 惠駕駛1 部白色賓士牌自用小客車（型號S320，車牌不詳） ，經常出沒於高雄市三民區『統百鈺』電子遊藝場等情，案 經本總隊多次派員前往高雄市三民區『統百鈺』電子遊藝場 蒐證查訪及調閱周遭監視器未果，故未因被告之供述而查獲 綽號『陳凱（地震）』之陳雅惠涉嫌販賣毒品案」等語，有 上開函文1 份在卷可按（見原審法院訴字卷第51頁），是本 件並未因被告供出來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得 認被告有毒品危害防制條例第17條第1 項供出上游減輕或免 除其刑之適用。
㈢科刑：
原審因依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第 1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條之規定，審 酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，為圖一己私利，竟販 售第一級毒品牟利，其所為嚴重損及國民健康、影響社會治 安，所為自應予非難。再參酌被告曾因販賣毒品、偽造文書 等案件，經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表共2 份附卷足參。復考量犯後否認犯行之態度。又衡酌被 告販賣第一級毒品犯行之交易金額等情，兼衡以被告之智識 程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見原審法院訴字卷第14 3 至144 頁），量處被告如附表一編號3 主文欄所示之刑。 並就沒收方面，以㈠按毒品危害防制條例雖於109 年1 月15
日經總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於同 年7 月15日施行，然該條例第19條僅增訂第3 項，同條第1 項並未更動，故就本案沒收部分，並無新舊法比較之問題， 合先敘明。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。再該條 雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 ，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等 語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知 追徵價額為當。查：未扣案如附表二編號2 所示之行動電話 1 支（序號：000000000000000 號）搭配門號0000000000號 晶片卡1 張，係被告為販賣第一級毒品之犯行（即附表一編 號3 ）時，與李建億聯繫之工具，有通訊監察譯文1 份附卷 可考（見警卷第33至35頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於附表一編號3 所示被告販賣第一級毒品罪刑 項下諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告如附表一 編號3 販賣第一級毒品給李建億之犯行，原約定隔日由李建 億交付買賣價金2 千5 百元，然之後李建億並未給錢乙情， 業經被告於警詢中供述在卷（見警卷第16頁），而證人李建 億固於原審審理中證稱，其於當日先交付2 千元，剩下的5 百元於隔日由被告前往其工作之店面收取一節（見原審法院 訴字卷第119 頁），惟依被告於翌日即108 年8 月13日晚間 8 時10分37秒許，傳送內容為「哥哥啊不是說今天給怎麼都 消失了呢」等語之簡訊給李建億，且於稍晚之晚間9 時51分 19秒許，再次撥打電話給李建億，並未接通，有通訊監察譯 文1 份附卷可參（見警卷第35頁），堪認被告所稱，之後李 建億並未給錢，人就消失了乙情，尚非無據，自不能逕認被 告就附表一編號3 之犯行有何犯罪所得。認事用法，核無不 合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、原判決關於附表一編號1 、2 、4 部分，已經原審判決確定 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│對 象│聯繫時間、方式及犯行 │見面時間 │見面地點 │ 主 文 │
├──┼───┼───────────┼─────┼──────┼──────────┤
│1 │空白 │空白 │空白 │空白 │空白 │
├──┼───┼───────────┼─────┼──────┼──────────┤
│2 │空白 │空白 │空白 │空白 │空白 │
├──┼───┼───────────┼─────┼──────┼──────────┤
│3 │李建億│陳翊芃與李建億間自108 │108年8月12│高雄市○○區│陳翊芃販賣第一級毒品│
│ │ │年8月12日上午9時47分30│日11時27分│○○路00號內│，處有期徒刑拾伍年貳│
│ │ │秒起，由陳翊芃以如附表│許 │ │月。未扣案如附表二編│
│ │ │二編號2所示之行動電話 │ │ │號2之物沒收，於全部 │
│ │ │暨搭配門號（0000000000│ │ │或一部不能沒收或不宜│
│ │ │），與李建億所持用之行│ │ │執行沒收時，追徵其價│
│ │ │動電話門號0000000000、│ │ │額。 │
│ │ │0000000000號、00-00000│ │ │ │
│ │ │00號公用電話聯繫後，陳│ │ │ │
│ │ │翊芃與李建億乃相約於右│ │ │ │
│ │ │列見面時間、地點碰面，│ │ │ │
│ │ │由陳翊芃販賣價值2 千5 │ │ │ │
│ │ │百元之海洛因給李建億，│ │ │ │
│ │ │惟李建億當場賒欠。 │ │ │ │
├──┼───┼───────────┼─────┼──────┼──────────┤
│4 │空白 │空白 │空白 │空白 │空白 │
└──┴───┴───────────┴─────┴──────┴──────────┘
附表二：未扣案物品
┌──┬───────────────────┬──────────┐
│編號│物品名稱 │ 是否沒收 │
├──┼───────────────────┼──────────┤
│ 1 │空白 │ │
├──┼───────────────────┼──────────┤
│2 │行動電話1支（IMEI：000000000000000），│是。應依毒品危害防制│
│ │搭配門號0000000000號晶片卡1張 │條例第19條第1項沒收 │
│ │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │依刑法第38條第4項追 │
│ │ │徵其價額。 │
└──┴───────────────────┴──────────┘