臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1503號
上 訴 人
即 被 告 陳俊男
林奕諺
鐘從維
陳盈仁
上四人共同
選任辯護人 陳崇善律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審訴字
第431 號，中華民國109 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署108 年度偵字第18198 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於陳盈仁部分撤銷。
陳盈仁共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、林奕諺（原名林建宇）與周Ｏ隆前因故起爭執，欲教訓毆打 周Ｏ隆，遂與鐘從維、陳盈仁、陳俊男及年籍不詳之綽號「 小詳」、「小元」成年男子等人，共同基於傷害人身體之犯 意聯絡，於民國108 年9 月5 日晚上10時48分許，先由陳盈 仁負責聯繫陳俊男駕駛車輛到場接應，並由陳俊男駕駛車牌 號碼000-0000號營業用小客車，搭載林奕諺、鐘從維、「小 詳」及「小元」等人，前往周Ｏ隆所經營、址設高雄市○鎮 區○○路00號飲料店後，再由林奕諺、「小詳」持木棍毆打 周Ｏ隆，鐘從維則持木棍與「小元」在場助勢，致周Ｏ隆受 有頭皮撕裂傷約3 公分、右側尺骨骨折、左前臂挫傷及雙手
肘挫傷等傷害，得手後，林奕諺、鐘從維、「小詳」及「小 元」等人隨即由陳俊男接應載離現場。
二、案經周Ｏ隆訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、被告林奕諺、陳盈仁暨辯護人於本院審理 時均明示同意有證據能力（見本院卷第159 頁）；至被告陳 俊男、鐘從維經合法通知無正當理由未到庭，惟其等於原審 均未爭執證據能力（以簡式審判程序審理），且上訴本院後 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議（其等辯護人已明示同意有證據能力），基 於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告林奕諺及陳盈仁於警偵、原審 及本院均坦承不諱（林奕諺部分見警卷第15至19頁、偵卷第 42至44頁、原審卷第117 、139 、147 頁、本院卷第158 、 165 頁；陳盈仁部分見警卷第33至35頁、偵卷第45、46頁、 原審卷第117 、139 、147 頁、本院卷第158 、165 頁）； 另上訴人即被告陳俊男、鐘從維經合法通知未到庭，惟上開 事實亦據其等於警偵、原審坦承不諱（陳俊男部分見警卷第 9 至11頁、偵卷第61、62頁、原審卷第168 、177 、191 、 195 頁；鐘從維部分見警卷第25至29頁、偵卷第44、45頁、 原審卷第117 、139 、145 至147 頁），且被告4 人提起本 件上訴均未否認犯罪，核與證人即告訴人周Ｏ隆於警詢及偵 訊指訴之情節大致相符（見警卷第3 至5 頁，偵卷第42頁） ，並有現場、傷勢照片、監視器畫面翻拍照片（見警卷第41 至53頁）及國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處108 年9 月 6 日診斷證明書（見警卷第55頁）在卷可稽，經核被告林奕 諺、鐘從維、陳盈仁及陳俊男自白內容與卷內證據相符，堪 信為真實。從而，本件事證明確，被告4 人之傷害犯行均堪 認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告林奕諺、鐘從維、陳盈仁及陳俊男所為，均係犯刑法 第277 條第1 項之傷害罪。又被告4 人與共犯「小詳」及「 小元」間就上開傷害犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應
依刑法第28條規定，均論以共同正犯。
㈡、被告陳盈仁前於105 年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 以105 年度審訴字第1945號判處有期徒刑1 年確定，於107 年4 月27日縮短刑期假釋出監，於107 年6 月30日假釋期滿 未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽（見本院卷第28頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字 第775 號解釋，依其解釋文及理由書所述意旨，係指構成累 犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內， 在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應裁量是否加重最低本刑；依此，係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院 應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查：被告陳盈仁本 件傷害罪，雖與前案詐欺之罪質不同，然被告於前案入監執 行完畢後，竟未從刑罰之執行中記取教訓，勉勵自己、保持 善行，再為本件傷害犯行，侵害告訴人之身體法益，助長暴 力犯罪，危害社會治安，核此情節，如只量處最低本刑，勢 將難以促成被告深記教訓，堪認被告陳盈仁具有特別惡性及 刑罰反應力薄弱之情；本件既無應量處法定最低度刑之情形 ，依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生被告所承受之 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與司法院解釋意旨所指 法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形有別。因此， 縱被告陳盈仁所犯之罪質不同於前案，仍應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，此量刑並無違背司法院釋字第775 號解 釋意旨。
三、上訴論斷：
㈠、上訴駁回部分（即被告陳俊男、林奕諺及鐘從維部分）： ⒈原審認被告陳俊男、林奕諺及鐘從維罪證明確，因而適用刑 法第28條、第277 條第1 項及第41條第1 項前段規定，審酌 被告林奕諺僅因細故與告訴人周Ｏ隆發生爭執，不思以理性 處理與告訴人之糾紛，竟夥同被告鐘從維、陳盈仁、陳俊男 、「小詳」及「小元」等人，以持木棍毆打傷害之方式，造 成告訴人受有如上開傷勢，實有可議；惟念其等犯後坦承犯 行，態度尚可，參酌被告陳俊男、林奕諺及鐘從維犯罪動機 、所生危害，犯後尚未與告訴人達成和解。另審酌被告林奕 諺為本案主謀，且持木棍下手毆打告訴人，所犯情節較重， 應課予較重之刑；而被告鐘從維持木棍在場助勢，並未實際 下手毆打告訴人，所犯情節較被告林奕諺為輕；被告陳俊男
負責到場接應，居於較次要地位，應負罪責最輕。參酌被告 林奕諺自述學歷為高職畢業，目前從事作業員，未婚無小孩 ，與父母同住；被告鐘從維自述學歷為國中肄業，從事人力 派遣，月薪約新臺幣（下同）2 萬多元，未婚無小孩，與外 婆同住；被告陳俊男自述學歷為高中畢業，從事計程車司機 工作，月薪約3 至4 萬元，已離婚，有1 名未成年子女，目 前與母親及子女同住等智識、家庭、經濟狀況（見原審卷第 147 、195 頁）等一切情狀，就被告陳俊男、林奕諺及鐘從 維等人依序量處有期徒刑2 月、6 月、4 月，如易科罰金， 均以新臺幣1,000 元折算1 日。另沒收部分認定：被告林奕 諺、鐘從維及綽號「小詳」、「小元」之成年男子本件傷害 犯行所持木棍4 支，均係被告林奕諺所有，且係供犯罪所用 之物，惟未扣案，且非應予沒收之違禁物，業據被告林奕諺 、鐘從維於警詢供稱：我們的木棍都隨意棄置在大坪頂了； 球棒都是林建宇分給我們的。我的鋁棒已經被我從大坪頂的 綠山坵餐廳往下丟了等語（見警卷第17、27頁），足認該4 支木棍均經被告等人丟棄而滅失，為免將來執行困難，爰不 予宣告沒收。至被告陳俊男犯案時所用交通工具即車牌號碼 000-0000號計程車，因非被告陳俊男所有，且無證據證明係 第三人無正當理由提供，爰不予宣告沒收。經核原判決認事 用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。 ⒉被告陳俊男、林奕諺及鐘從維上訴意旨略以：其等有意願與 告訴人和解，請求從輕量刑，並為緩刑宣告云云。惟按：刑 之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指摘為違法。原判決已審酌刑法第57條科 刑等一切情狀，並在罪責原則下為刑之量定，客觀上並未逾 越法定刑度，且無裁量權限濫用，或罪刑不相當之情形存在 。查：被告陳俊男、林奕諺及鐘從維等人於刑事上訴狀雖表 示有意願與告訴人進行和解，惟被告陳俊男及鐘從維於本院 審理及移付調解時均未到庭，另被告林奕諺（及陳盈仁）於 109 年12月24日本院第1 次調解時雖有意和解並賠償告訴人 ，然未於110 年2 月2 日第2 次調解期日攜帶款項到庭，且 改稱其等於109 年12月24日有允諾願以20萬元進行調解，此 有本院調解紀錄表附卷可參（見本院卷第123 、151 頁）； 又辯護人於110 年2 月2 日審理時雖表示其有建議被告等人 以10至12萬元進行調解，然亦未見被告陳俊男、林奕諺及鐘 從維攜帶該等款項到庭，難認其等有欲與告訴人調（和）解
之真意暨積極作為，況被告陳俊男、林奕諺及鐘從維迄今仍 未獲得告訴人之原諒（見本院卷第63、167 頁）。從而，被 告陳俊男、林奕諺及鐘從維上訴指摘原判決量刑過重，並請 求為緩刑宣告，經核均無理由，其等之上訴均應駁回。㈡、撤銷改判部分（被告陳盈仁部分）：
⒈原審據以論處被告陳盈仁罪刑，固非無見。惟查，依司法院 釋字第775 號解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲， 僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重。而累 犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其 矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前 後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之 關連，被告陳盈仁既構成累犯，自應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑；原判決以被告陳盈仁之前案與本件之罪質不同 ，而未予加重，自有未合。被告陳盈仁雖以其有意願與告訴 人和解，請求從輕量刑並為緩刑宣告云云，然其與被告林奕 諺於109 年12月24日本院第1 次調解時雖表示有意調解並賠 償告訴人，然並未於110 年2 月2 日第2 次調解期日攜帶款 項到庭，且否認其於109 年12月24日允諾願以20萬元進行調 解，此有本院調解紀錄表附卷可參（見本院卷第123 、151 頁），且於110 年2 月2 日審理時，亦未攜帶如辯護人建議 其人以10至12萬元調解之款項到庭，犯後又未取得告訴人之 諒解（見本院卷第63、167 頁），其上訴指摘原判決量刑過 重，雖無理由，惟原判決既有上述未依累犯規定加重其刑之 不當，仍應將原判決關於被告陳盈仁部分撤銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳盈仁與告訴人本無糾 紛，僅因被告林奕諺與告訴人間之上述爭執，竟與被告林奕 諺等人共同為本件傷害犯行，造成告訴人受有如上開傷勢， 侵害告訴人之身體法益，危害社會治安。惟念其犯後坦承犯 行，參酌其犯罪動機、所生危害，尚未與告訴人達成和解； 另審酌其並非本案主謀，而係負責聯繫被告陳俊男到場接應 ，於本案居於較次要地位，所應負之罪責較被告林奕諺、鐘 從維為輕。衡酌被告陳盈仁自述學歷為高職畢業，目前從事 水電工作，離婚，有1 名未成年子女要扶養，經濟狀況普通 等智識、家庭、經濟狀況（見原審卷第147 頁；本院卷第16 8 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以 新臺幣1,000 元折算1 日。又按刑事訴訟法第370 條第1 項 固明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法 院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不 當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，
凡變更第一審所引用之刑法法條者，不論刑法總則、分則或 相關之特別刑法規定，皆包括在內。本院係認被告陳盈應依 累犯規定加重其刑，因而適用刑法第47條第1 項規定加重其 刑，本件既因原判決適用法條不當而予撤銷改判，並諭知較 重原判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則，併予敘明。四、被告陳俊男、鐘從維經合法傳喚無正當理由不到庭（見原審 卷第219 至223 頁《被告陳俊男陳報送達地址》；本院卷第 131 至135 、173 至179 頁），爰依刑事訴訟法第371 條規 定不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。