臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1497號
上 訴 人
即 被 告 曾品閎
選任辯護人 樓嘉君律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第366 號，中華民國109 年8 月3 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第2548、3205、3231
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予曾彥凱部分所處罪刑、沒收及其定執行刑部分，均撤銷。
曾品閎犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、曾品閎明知甲基安非他命經行政院依毒品危害防制條例第2 條規定公告列為第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下 列行為：
㈠曾品閎於民國107 年6 月2 日21至22時許，以其所持有扣案 如附表所示之iPhone手機（內含0000000000號SIM 卡1 枚） 與吳省賢聯繫，約定以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販 賣第二級毒品甲基安非他命予吳省賢，約定在曾品閎位於高 雄市○○區○○路○段000 巷0 號住處進行交易等事宜後， 吳省賢即於翌（30）日凌晨0 時許騎乘機車前往曾品閎上址 住處，由曾品閎當場交付毛重約0.9 公克之第二級毒品甲基 安非他命1 包予吳省賢，吳省賢則當場交付價金1,500 元予 曾品閎而完成交易。嗣經警於107 年6 月3 日凌晨1 時10分 許，在高雄市○○區○○路○段000 號前查獲吳省賢，知悉 其身上持有之第二級毒品甲基安非他命乃甫向曾品閎購買而 尚未施用之，得悉其毒品來源係曾品閎，乃依法對曾品閎所 持用上開門號行動電話實施通訊監察。
㈡曾彥凱於107 年7 月25日23時30分起至翌（26）日凌晨0 時 29分許間，與曾品閎之前揭iPhone手機聯繫，雙方約定合意 由曾品閎以500 元價格相當重量之第二級毒品甲基安非他命
1 包販賣予曾彥凱，惟曾彥凱依約前往曾品閎上址住處樓下 並數度撥打電話，欲向曾品閎取得第二級毒品甲基安非他命 1 包時，曾品閎因故未能至住處樓下與曾彥凱履行前開交易 ，曾彥凱亦未給付500 元予曾品閎，因而不遂。嗣經警因對 曾品閎實施前開通訊監察，因而查悉上情，復於108 年3 月 12日15時45分許，持法院核發之搜索票，前往曾品閎上址住 處執行搜索，當場扣得如附表一所示之iPhone手機1 支。二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於
當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行 為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被 告以外之人於審判外之陳述，業據上訴人即被告曾品閎（下 稱被告）於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第97 頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或 違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要 關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據 能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白承認（ 見聲羈卷第27至29頁、偵一卷第73至75頁、原審卷第48、55 、128 、138 頁、本院卷第191 至193 頁），查與證人吳省 賢於警詢及偵查中所為證述（見警一卷第83至90頁、他字卷 第75至76頁、偵一卷第67至68頁）、證人曾彥凱於本院審理 時所為證述（見本院卷第159 至177 頁）互核相符，並有臺 灣橋頭地方法院108 年度聲搜字第85號搜索票、高雄市政府 警察局湖內分局108 年3 月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、現場蒐證照片3 張、扣案物照片8 張、高雄市政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、同院108 年度橋院總管字第92 0 號扣押物品清單（見警一卷第4 至7 、33至37、45至48頁 、原審卷第41至43頁）、高雄市政府警察局湖內分局107 年
6 月3 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證及扣案物照 片6 張、高雄市政府警察局湖內分局查獲涉嫌毒品危害防制 條例案毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片、高雄市政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告所持用0000000000門號之 通聯紀錄（見警一卷第97至98頁、他字卷第19至21、25至31 、41至43頁）、如附表二所示與曾彥凱聯繫販賣第二級毒品 之通訊監察譯文（見警一卷第103 至105 頁）在卷可稽，足 認被告上開自白與事實相符，並有前開補強證據可佐。其次 ，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不貸，為一般民 眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰 之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販 賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，並可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 ；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性 ，而被告與吳省賢係經由友人介紹認識，與曾彥凱則係因手 機遊戲而相識等情，分據證人吳省賢、曾彥凱於警詢時陳述 在卷（見警一卷第12、110 頁、偵一卷第67頁），被告與吳 省賢、曾彥凱彼此既非至親，復無特別深厚或親密之交情， 若無利可圖，被告自無甘冒被查緝法辦重刑之風險與其交易 之理，被告具營利之意圖甚明，同可肯認。綜上，本件事證 明確，被告一次販賣第二級毒品既遂、一次販賣第二級毒品 未遂之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。被告於行為後，毒品危害防制條例第4 條2 項已於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日生 效。比較修正前、後毒品危害防制條例第4 條2 項規定，修 正後之毒品危害防制條例第4 條2 項規定提高有期徒刑最低 法定刑及罰金刑，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被 告較為有利，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項規定處斷。又毒品危害防制條例第17條第2 項規 定有關偵審自白減輕其刑之規定，將現行實務審判中一次自 白修正為始終自白始能減輕其刑，比較新舊法之結果，以修 正前之規定對被告較為有利，仍應適用行為時即修正前毒品
危害防制條例第17條第2 項規定。
㈡核被告所為，就事實欄一㈠部分係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第6 、2 項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前，持有該次所販賣第二 級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應 予分論併罰。檢察官就事實欄一㈡部分起訴認被告係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪 ，尚有未洽。
㈢刑之加重減輕
⒈被告就事實欄一㈡所犯之販賣第二級毒品未遂罪，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分 被告就事實欄一㈠㈡所犯販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二 級毒品未遂罪，均於偵查、原審及本院審理中自白犯行，業 如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。被告就事實欄一㈡所為犯行應遞減之。 ⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項適用 被告雖於警詢及偵查中供稱毒品來源為曾玉明，並於上訴時 聲請本院續為調查（見本院卷第15至17、155 頁），然查偵 查機關仍未能因此循線查獲，有高雄市政府警察局湖內分局 108 年11月16日高市警湖分偵字第10872304000 號函暨職務 報告、臺灣橋頭地方檢察署108 年12月4 日橋檢榮結108 偵 3231字第1089047598號函附卷可佐（見原審卷第73至76、81 頁、本院卷第77至85頁），是被告所為二次犯行，均無毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。 ⒋本案無刑法第59條適用
被告辯護人於原審請求就被告本案犯行，依刑法第59條規定 酌減其刑一節（見原審卷第139 頁），然按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，若遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定再酌量減輕其刑。經查，被 告所犯販賣第二級毒品既遂罪一罪、未遂罪一罪，法定最輕 本刑為有期徒刑7 年，經依修正前毒品危害防制條例第17條
第2 項之規定減輕其刑，未遂部分遞依刑法第25條第2 項規 定再減輕其刑，減輕後之最低刑度，既遂罪得減至有期徒刑 3 年6 月，未遂罪得減至有期徒刑1 年9 月，已無顯然過重 之情形，且本案被告所為前開犯行亦難認有何情堪憫恕而不 得不販賣第二級毒品之情形，辯護人於原審此部分請求，為 不可採。
三、駁回上訴部分（即事實欄一㈠）
㈠原審以被告此部分犯行明確，予以論罪科刑，並審酌： ⒈刑罰裁量部分：審酌被告於本案前，除106 年間因施用毒品 案件經檢察官為緩起訴處分確定外（嗣經撤銷緩起訴確定， 並經法院判處有期徒刑2 月確定），別無其他前科，素行尚 可；惟其無視毒品之危害性，除自己施用外，竟販賣第二級 毒品以牟取利益，危害國民身心健康及社會風氣，造成毒品 之流通與擴散，並易滋生其他刑事犯罪危害社會，誠應非難 ；並考量被告販賣數量為0.9 公克、交易價格為1,500 元， 暨被告為警查獲之初雖否認部分犯行，惟於後續偵查階段及 審理時終能坦承認罪之犯後態度；其犯罪之動機、目的、手 段，以及高職肄業之教育程度，自陳現無業之經濟狀況等一 切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。
⒉沒收部分，審酌：
⑴扣案如附表一所示之iPhone手機1 支，係被告所有，為其實 行如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具， 業據被告供認在卷（見原審卷第50至52頁），並有前開通訊 監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定諭知沒收。
⑵被告於事實欄一㈠所示販賣毒品所得之財物為1,500 元，雖 未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，為被告所有，應依刑 法第38條之1 第1 項前段之規定，於被告該次販賣第二級毒 品罪項下宣告沒收，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶本案其餘扣案物品與本案無關，爰不為沒收諭知。經核原判 決此部分認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告就此部分提起上訴，主張有毒品危害防制條例第17條第 1 項規定之適用，為無理由，業如前述，此部分上訴既無理 由，應予駁回如主文第三項所示。
四、撤銷改判部分（即事實欄一㈡）
㈠原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。而補強被告自白之證據，其所補
強者，雖不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據之質量 ，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之 。被告所犯即事實欄一㈡部分，起訴檢察官及原審均認定係 犯修正前犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，惟查：
⑴被告此部分犯行雖有被告與證人曾彥凱通訊監察監聽譯文（ 見警一卷第103 至105 頁）可作為補強證據，然仍須與證人 曾彥凱所為證述相互印證，然證人曾彥凱於警詢及偵查中均 否認有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，僅陳稱只是在 鬧被告、跟被告開玩笑云云（見警一卷第109 至111 頁、偵 一卷第22至23頁），因此，證人曾彥凱於警詢及偵查中所為 證述，能否作為補強被告自白之證據，已有疑義。 ⑵證人曾彥凱於本院審理時具結證稱：我與被告間之通訊監察 監聽譯文，是我與被告交易第二級毒品之對話，我們有約定 買500 元的毒品，但我沒有拿到毒品。整個過程是我在監聽 譯文第一則說我在被告住家樓下，是騙被告要他早點拿毒品 給我，被告要我等半小時；半小時後我到被告住家樓下打電 話給被告，就是監聽譯文第二則，但是被告一直沒有下樓， 我打電話給被告他也不接，我便離開；監聽譯文第三則是我 回去之後很生氣我們都說好了，但我沒有拿到毒品，就在家 裡再打電話騙被告，我是以我哥哥的名義嗆被告說要拿毒品 而且我已經在被告住家樓下。當晚整個過程我都沒有與被告 見到面，沒有拿到毒品，也沒有交錢給被告；我在偵查中否 認與被告達成毒品交易約定是因為我怕害到被告等語（見本 院卷第159 至175 頁）。而證人曾彥凱於本院審理時具結所 為前開證述，與其與被告所為如附表二所示通話內容相互稽 核（見警一卷第103 至105 頁），如被告與證人曾彥凱確實 達成毒品交付，證人曾彥凱無須一再撥打電話予被告，並告 知被告已在被告住家樓下；又本次交易並無證人曾彥凱哥哥 參與其中，因此通訊監察監聽譯文顯示證人曾彥凱表示：「 我哥說看能不能轉1.5 」、「看能不能先騰1.5 的東西時」 ，被告才會回答「你說什麼？」、「幹你娘. . . 聽不懂」 等語，由此可見證人曾彥凱於本院所述因未取得毒品，乃氣 憤以其哥哥名義要被告拿500 元毒品下樓交付一事為真，且 由此次對話亦可證明證人曾彥凱證稱監聽譯文第一、二則時 ，被告未曾下樓交付毒品亦為真實，否則，若毒品交付既已 完成，證人曾彥凱何需再撥打第三通電話並以其哥哥名義誆 騙被告下樓交付毒品；而上情經本院訊問被告後，被告亦就 此自白之（見本院卷第189 、193 頁）。綜上，本於罪證有 疑、利於被告原則，依據證人曾彥凱於本院所為證述、被告
與證人曾彥凱之通訊監察監聽譯文等證據方法，至多僅能證 明有販賣毒品約定合意之事實，但尚無積極證據證明業已履 行毒品之交付，而僅能論以販賣第二級毒品未遂，原審就此 部分論以既遂犯行，依法自有未合。被告就此部分提起上訴 ，為有理由，自應由本院就原判決關於被告此部分論罪、科 刑、沒收及其定執行刑部分均撤銷改判。
㈡刑罰裁量及沒收
⒈爰審酌被告為獲取不法利益，鋌而走險共同販賣第二級毒品 予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實 應予非難，另考量被告曾有前述施用毒品之前科，且達成約 定甲基安非他命價格500 元，幸未交付毒品並收取金錢，復 斟酌被告於本院審理時能坦承此部分犯行之犯後態度，及其 犯罪之動機、目的、手段，以及高職肄業之教育程度，現從 事壓克力加工、月收入約2 萬餘元，未婚與父母同住無業之 經濟及家庭狀況（見本院卷第197 頁）等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。
⒉扣案如附表一所示之iPhone手機1 支，係被告所有，為其實 行如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具， 業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收。又被告此部分犯行乃屬未遂，無犯罪所得，其餘扣案物 品與此部分犯行無關，均不為沒收諭知。
㈢定應執行刑
按定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除 應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行 為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯 前述二罪之類型均為販賣第二級毒品罪，其中一罪既遂、一 罪未遂，另斟酌所為犯行之行為態樣大致相同，各罪間隔時 間僅約2 個月，及被告整體犯行之應罰適當性，爰定被告上 開撤銷改判及上訴駁回部分之應執行刑如主文第四項所示。 沒收部分依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（沒收）：
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│編號│品名及數量 │性質 │沒收之依據 │
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│ 1 │iPhone手機1 支（含門號0000000000號│供事實欄一、㈠㈡│依毒品危害防制條│
│ │SIM 卡1 張，序號：000000000000000 │所示販賣第二級毒│例第19條第1 項規│
│ │） │品犯行所用之物 │定沒收之 │
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