臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1476號
109年度上訴字第1477號
上 訴 人
即 被 告 施俊良
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度訴字第114 號、第353 號，中華民國109 年9 月29日第一
審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵
字第8236號、第12569 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施俊良明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠於108 年5 月18日19時49分許、20時44分許，陳世德在臺南 市○○區○○○路00號統一便利商店以公共電話00-000000 0 號致電施俊良持用之門號0000000000號行動電話，向其表 示欲購買海洛因之意，惟施俊良於同日21時26分許向其表示 明天再聯絡。翌（19）日17時39分許，陳世德再以公共電話 00-0000000號致電施俊良持用之門號0000000000號行動電話 ，表示欲前往購買海洛因，施俊良於此次通聯後1 小時在高 雄市茄萣區濱海路附近大圳溝交付重量不詳之海洛因一小包 給陳世德，陳世德則給付新臺幣（下同）1,000 元之價金。 ㈡於同年月22日16時13分許，陳世德以公共電話00-0000000號 致電施俊良持用之上開門號行動電話，表示欲前往購買海洛 因，施俊良於該次通聯後半小時在高雄市○○區○○路000 號白砂崙萬福宮附近交付重量不詳之海洛因一小包給陳世德 ，陳世德則給付1,000 元之價金。
二、嗣因警方對施俊良持用之上開門號行動電話實施通訊監察， 並於108 年7 月24日持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票執行 搜索，且扣得施俊良持用之上開門號行動電話1 支，而悉上 情。案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳世德警詢中陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。本件公訴人舉證提出證人陳世德於警詢中之陳 述為證，固據被告之辯護人於本院審理時，以此為傳聞證據 為由，爭執其證據能力（本院卷一第101 、130 、210 頁） 。惟按當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審 查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基 於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意 撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處 分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定， 其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審 法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效 力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並 非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於 言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為 爭執追復，尚屬有間（最高法院103 年度台上字第913 號判 決意旨參照）。茲前開證據，於原審法院109 年4 月24日行 準備程序及審理時，既經被告及其辯護人於法院具體指明該 證據之情形下，明示同意作為認定事實之證據（原審訴字第 114 號卷第67、71、293 頁），嗣並經原審法院認為適當， 於審理時完成證據調查程序之實施，揆諸前開說明，其當事 人積極行使處分權之結果即告確定，效力並及於案經上訴至 本院審理之後，自不因被告及其辯護人重為爭執而受影響， 本院經審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當，認為 有證據能力。
二、本判決除了前開證據能力壹之一的部分以外，本件就後述援 用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意有 證據能力（本院卷一第101 、130 、210 頁），爰不另贅述 ，以符合判決精簡原則之要求。又下列其餘部分之非供述證 據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。貳、實體部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：一、訊據上訴人即被告施俊良（下稱被告）坦承於108 年5 月19 日曾拿海洛因給陳世德，地點是在大圳溝等情，惟矢口否認 有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：108 年5 月19日那次我與 陳世德打架，他沒有拿錢給我還搶走毒品，林信言也有作證 稱有爭吵這件事，這次就是我與陳世德最後一次碰面，如果 5 月22日是陳世德，我遠遠看到就會掉頭就走云云。被告之
辯護人辯稱：陳世德於警偵中關於最後一次施用毒品之時間 陳述有所矛盾，時稱5 月18日，時稱5 月21日，但均未提及 5 月22日有向被告購毒，據林信言於原審證稱有一次他拿毒 品給被告，看到他跟朋友（即陳世德）大小聲、兩個人快打 起來了，林信言把毒品給被告後就騎走了，可知被告的毒品 來源就是林信言，依照林信言所述當時看到被告跟他朋友快 打起來了，與證人陳世德信件中所載兩人在水溝邊打架而對 被告心生不滿可互相佐證。又依陳世德於本院證詞與林信言 於原審證詞互相參酌，可知被告只是幫陳世德向林信言購買 毒品，何況108 年5 月22日這次陳世德在警局製作筆錄時， 警方先提供5 月19日、5 月22日監聽通聯譯文給陳世德看， 陳世德在警詢中卻稱只有跟被告購買過一次海洛因，自不能 僅以陳世德於偵訊及原審中證詞認定被告確實有販賣第一級 毒品予陳世德之犯行，本件被告僅涉犯幫助施用第一級毒品 罪。且108 年5 月22日之通聯譯文欠缺前後對話內容，客觀 上無法判斷雙方相約見面為了交易毒品，無從作為補強證據 云云。經查：
㈠被告於108 年5 月19日17時39分有以其持用之門號00000000 00號行動電話與陳世德聯絡，且有拿價值1,000 元之海洛因 給陳世德；同年月22日16時13分許亦以上開門號行動電話與 他人聯絡，通話內容均如通訊監察譯文所示（全文見附錄） ，通聯目的係因通聯對象欲取得海洛因等節，業據被告於原 審坦承不諱（原審訴字第114 號卷一第63頁、卷二第44、12 3 、124 頁），而證人陳世德於原審審理中亦表示該通話內 容係與被告間之對話（原審訴字第114 號卷二第34頁），並 有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、臺灣橋頭地方法院108 年聲監字第255 號、108 年聲監續字第319 、386 號通訊監 察書、臺灣橋頭地方法院108 年聲搜字第405 號搜索票、臺 南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表在卷可考（警二卷第59至85、97頁），此部分基礎事實應 可先行認定。
㈡證人陳世德於警詢中證稱：108 年5 月19日17時39分之通聯 是我與被告之對話，肥仔指我朋友汪信宗，我前一天用公用 電話打給被告，要向被告購買毒品，因被告在忙沒有交易成 功，被告打給汪信宗，要汪信宗聯絡我，後來汪信宗有用臉 書聯絡說被告在找我，我在臺南市永康區永大一路附近統一 便利商店以公共電話聯絡被告，告訴被告我要過去買毒品， 該次通話過約30、40分鐘，被告約我在高雄市茄萣區濱海路 附近大圳溝見面，現場我拿1,000 元給被告，被告親手拿1 小包海洛因毒品給我，重量我不清楚，我就在回家路上施用
一部分，剩下一部分就是同年月21日18時在臺南市永康區永 大一路加油站廁所施用完，我總共跟被告購買3 至4 次海洛 因等語（偵一卷第122 至123 頁）；於偵查中證稱：我綽號 打石，108 年5 月19日17時39分之通聯是我與被告之通話內 容，通話結束後30、40分鐘左右約在高雄市茄萣區濱海路附 近大圳溝見面，我拿1,000 元現金給被告，被告親手拿透明 夾鏈袋1 小包海洛因給我，現場沒有其他人。我不知道被告 向何人購買毒品，被告購買毒品前也不會先告訴我或約我， 被告不會與我湊錢購買毒品等語（偵一卷第144 、145 頁） ；於原審審理中證稱：聽朋友肥仔介紹被告有在賣毒品，電 話中直接問他有沒有空，我用公共電話打給他，也有用LINE 打過，除了買毒品之外，我與被告沒有私人交情，108 年5 月19日17時39分那通有交易成功，買1,000 元的海洛因，我 騎到被告那邊大約要一小時，約濱海路附近，一手交錢一手 交毒品，現場沒有其他人，被告沒有找我合資過。我都是自 己去，那天通話當中我提到今天有工作，我的工作是日薪， 這樣我就有錢給他。我電話開頭都會自稱是肥仔的朋友，兩 次都是在臺南用公共電話打，108 年5 月19日是在濱海路附 近，同年月22日約在白砂崙大廟那裏，我有給被告錢，剛好 是我被第六分局（即臺南市政府警察局第六分局，下稱第六 分局）抓到的時候，我開完庭從地檢出去有打給被告等語（ 原審訴字第114 號卷一第263 至285 頁、卷二第32至43頁） ，除108 年5 月19日與被告見面時間略有不一外，關於聯絡 過程、通聯之目的、約定地點、價格，所述前後則為一致， 並有後述通訊監察譯文等補強證據，此可認證人陳世德前揭 所證述其與被告間交易海洛因2 次之情節，應非虛構之詞， 堪予採認。復經原審法院調取陳世德於108 年5 月22日之偵 訊筆錄，檢察官訊問起迄時間為該日15時4 分至24分，有其 偵訊筆錄可考（原審訴字第114 號卷二第87至95頁），而該 日通聯時間為16時13分，故證人陳世德稱其係在第六分局製 作完警詢筆錄、送至地檢署製作偵訊筆錄後，即與被告聯絡 購毒等語（原審訴字第114 號卷二第36頁），時間甚為吻合 ，可徵證人陳世德所為上開供述具有相當之憑信性。 ㈢至於被告之辯護人於本院109 年12月30日審理時提出證人陳 世德寄給被告信件稱「…每次去找你，我們早就說好了合資 去購買毒品，回來再平分，你也都有約對方過來，我都有見 過，只是距離有點遠，看不清他的長相」云云（本院卷第15 3 至154 頁）；證人陳世德於本院110 年1 月18日審理時證 稱「（你寫到跟被告說好要合資購買毒品，回來再平分，是 否是指5 月19日、22日兩次購買海洛因的事？）是。（為何
在信中寫有看到藥頭，有看到被告跟他交易？）不是每次都 有看到，5 月22日那次有看到，被告跟我說有帶人來，我遠 遠看到有一個騎機車的人，我就拿錢給被告，被告就騎過去 那個人那邊，我距離那個人10幾公尺，我沒有看到對方有無 拿東西給被告，我不知道他們兩人在做什麼，被告回來時拿 1 包海洛因給我。被告幫我拿毒品都是照約定的份量給我， 所以我認為被告沒有賺我的錢。（5 月19日那次有無看到其 他人在場？）沒有」等語（本院卷第211 至215 頁），針對 108 年5 月19日及22日這2 次被告向前手購毒之際，證人陳 世德是否均在場目擊交易的經過，證人陳世德寄給被告信件 內容與其在本院證述相歧異，已非無疑；何況證人陳世德於 108 年11月15日偵訊中明確證稱不是合資購買，是向被告買 的，在原審交互詰問時亦證稱是向被告購買的，絕對不是合 資等語（偵一卷第145 頁，原審訴字第114 號卷一第266 、 270 、274 頁、卷二第39頁），綜上各節，並與上開理由一 、㈡各節，相互印證以觀，顯見證人陳世德寄給被告信件及 其在本院證述，均係事後迴護被告之飾詞，不可採信。 ㈣證人陳世德於108 年5 月18日19時49分、20時44分許以00-0 000000號公用電話致電被告門號0000000000行動電話，並先 表明自己為肥仔的朋友，詢問現在過去方便嗎，但被告稱自 己仍在忙，陳世德再於同日21時26分許以0000000000號行動 電話致電被告上開門號，詢問被告忙完了嗎，並表示自己靠 近新市，被告則稱明天早上6 點打給陳世德。之後被告於同 年月19日15時21分以上開門號行動電話致電門號0000000000 之行動電話持用人（應為肥仔），並稱「你新市做工，在打 石仔那個電話幾號」，對方回稱「我都用臉書打給他，我沒 有他電話」，被告稱「那你用臉書打給他一下，叫他打給我 」，後陳世德於同日17時39分許致電被告上開門號，並自稱 「我肥仔他朋友」，被告亦回稱「我知道，我有叫肥仔打給 你」，陳世德稱「我今天有工作，我們現在過去喔」、「過 去再說」。於108 年5 月22日16時13分許，00-0000000號公 用電話致電被告上開門號行動電話，並稱「我肥仔的朋友」 ，被告表示禮葬行縱貫那邊可能沒辦法、公墓那邊還可以， 通話對象詢問是加油站那邊嗎、公墓在哪我不知道，被告則 稱不然你跟人問白砂崙大廟就好，通話對象稱現在過去騎到 那邊大概半小時等語，有通訊監察譯文、陳世德使用電話之 通訊調閱查詢單附卷可憑（偵一卷第126 、161 、162 頁） ，並經原審法院當庭勘驗上開譯文之錄音，均核與譯文所示 內容相符，有勘驗筆錄可考（原審訴字第114 號卷二第25至 32頁）。查上揭通訊監察譯文之通話內容雖未見毒品交易有
關之數量、金錢之對話；惟買賣毒品係非法交易，毒品買賣 間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予 查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察 書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免 不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術 語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，此與社 會大眾一般認知尚無違誤。審之事實一、㈠、㈡之通話內容 ，譯文內容固均未見「海洛因」之文字，且依表面說詞僅係 雙方約地點見面，又被告於原審辯稱108 年5 月22日之通話 對象並非陳世德云云，然證人陳世德在原審法院播放此次錄 音後，堅稱確實係其聲音，是其與被告之對話，其電話開頭 都會自稱肥仔的朋友等語（原審訴字第114 號卷二第32、33 、42、43頁），且觀之上開通話內容，陳世德於108 年5 月 18日、19日或22日與被告通話時，開頭均自稱「我肥仔他朋 友」，且被告於原審亦稱陳世德是經過朋友介紹認識沒有多 久等語（原審訴字第114 號卷一第63頁），陳世德與被告認 識不久，為使被告了解其身分而告知共同朋友之綽號，合乎 常情。又上開通聯均係陳世德在臺南地區以公共電話致電被 告，及108 年5 月22日時被告之通話對象不斷詢問被告所約 定地點何在，顯然對於茄萣當地並不熟悉，也與陳世德係居 住於臺南，對於高雄北部地理環境不了解之情況相符；再者 ，若非陳世德意在向被告購買海洛因毒品，僅為了與認識不 久的被告合資向前手購毒，衡情豈有騎機車去約半小時車程 之白砂崙大廟會合後再向前手購毒之理！被告若非販賣第一 級毒品，卻僅以「相約見面」一語隱藏真正之目的，雙方顯 均有默契待會面始細談內容，且係因其等擔心遭人監聽或察 見之情形，始以暗語代之，且證人陳世德於警詢、偵查及原 審陳稱是向被告購毒的，絕對不是合資等語，在在均足彰被 告與證人陳世德間就買賣海洛因之事應如何在電話中表示， 已有默契，其等自無可能在聯絡過程中明白表示欲購買海洛 因之語句，本院自可執上開之通訊監察譯文佐證證人陳世德 前揭警詢、偵查及原審所證述之購買海洛因之補強證據。又 陳世德於108 年5 月22日7 時20分經警採尿送驗（編號108R 098 ），驗得海洛因及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室- 高雄108 年6 月10日濫用藥物檢 驗報告可考（偵一卷第169 頁），亦可佐證陳世德於採尿前 不久即108 年5 月19日曾向被告購毒之事實。 ㈤被告於原審另辯稱108 年5 月19日即為其與陳世德最後一次 見面，且雙方有爭執一節。查證人陳世德於原審理時證稱： 我們最後一次見面確實我沒帶錢，因為前一次被告給我的袋
子有破掉，我抽不到東西有跟被告反應，被告說下次補給我 ，所以最後一次我跟他爭吵就是他之前有說要補給我，被告 那天就很不爽，那天是雨天、晚上，我有穿雨衣，那次爭吵 完我就沒有找過被告等語（原審訴字第114 號卷一第270 至 272 、276 至279 、284 頁、卷二第35頁）；證人陳世德於 本院改證稱「（你寫到跟被告說好要合資購買毒品，回來再 平分，是否是指5 月19日、22日兩次購買海洛因的事？）是 」等語（本院卷第211 頁）；而證人林信言亦於原審證稱： 有印象拿毒品給被告時，他跟他朋友大小聲，我看快打起來 就走了；那天下雨，雨勢沒有很大，我沒有穿雨衣，我藥拿 給被告就騎走了等語（原審訴字第114 號卷一第242 、247 、251 、252 頁），固然證人陳世德證稱其與被告最後一次 交易時確實曾因故起爭執，且證人林信言亦證稱曾見聞被告 與其友人起衝突。然林信言並未確認所見聞者是否為被告與 陳世德，縱假設林信言所見與被告發生爭執者為陳世德，其 與陳世德均證稱該日有下雨，惟依茄萣監測站108 年5 月19 日之降水量全日僅10毫米，而降水時間分別為上午6 時4 毫 米及上午8 時6 毫米，該日晚間無降雨紀錄，有交通部中央 氣象局高雄氣象站逐日雨量資料、茄萣觀測站逐時降水量月 報表存卷可佐（原審訴字第114 號卷一第311 至315 頁）， 應可明確認定被告所稱其與陳世德因交易糾紛而有衝突一事 ，並非其所稱之108 年5 月19日。況且，證人陳世德於原審 明確證稱：當庭播放的錄音均非我與被告最後一次交易時的 爭執，這幾次是我剛好被第六分局抓到時，我跟被告爭執是 他被逮捕不知道多久之前的事情，離剛剛錄音都有一段時間 等語（原審訴字第114 號卷二第21頁），且查108 年5 月22 日陳世德又再次致電被告交易毒品，業經本院認定如前，被 告此部分所辯均屬無稽。
㈥被告之辯護人另辯稱：陳世德關於最後一次施用毒品之時間 所述前後不一，且其於警詢未敘及與被告於108 年5 月22日 交易之事一節。查證人陳世德於108 年5 月22日7 時43分至 8 時58分在第六分局製作警詢筆錄，於該日陳稱最後一次係 在108 年5 月19日7 時許在臺南市永康區小東路上的榮民醫 院附近公園廁所內施用等語（偵一卷第111 頁）；於108 年 11月15日警詢筆錄陳稱：108 年5 月19日17時39分通話係與 被告交易，該次交易我在回家路上施用一部分的海洛因，剩 下的海洛因是在108 年5 月21日18時許在臺南市永康區永大 路加油站廁所內施用等語（偵一卷第120 、123 頁）；同日 偵查中陳稱：108 年5 月21日施用的海洛因就是施俊良賣給 我的這一包等語（偵一卷第145 頁）。惟證人陳世德係於10
8 年5 月22日在臺南地檢署製作偵訊筆錄完畢後，始於該日 16時13分聯絡被告購買毒品，自然不可能於該日早上即向第 六分局陳述相關內容；而其於108 年11月15日警詢偵訊中， 因檢警針對108 年5 月19日17時39分許之譯文訊問，時間上 晚於陳世德於第六分局供稱之最後一次施用毒品時間即同日 7 時許，陳世德為向檢警合理解釋該次譯文目的在於購入毒 品施用，也無可能稱其最後一次施用毒品時間為該次譯文之 前。而購入毒品後係一次施用完畢或分次施用，當係因人而 異，證人陳世德所述108 年5 月19日購入後於同日及21日均 有施用，並無不合理之處。且當時檢警既然並未針對108 年 5 月22日之譯文訊問，如證人陳世德自述於108 年5 月22日 另向被告購毒，形同自承自己另有其他施用或持有犯行，可 能再遭調查追訴，難期證人陳世德主動供述此部分事實。更 何況證人陳世德就其於被告購買毒品之時間、地點、金額、 洽談過程等交易毒品之重要事項，於警詢、偵查及原審前後 所述均屬一致，並無瑕疵可指，其就本身施用毒品之時間點 ，縱有出於自保而未完整陳述之情，亦無礙於其指證被告販 賣第一級毒品之真實性。
㈦被告之辯護人另辯稱：通聯譯文欠缺前後文，無從作為證人 陳世德證言的補強證據云云。按買賣毒品係非法交易，毒品 買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發 通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段 ，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以 知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息 （如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契， 只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額 ，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀 察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而 須綜合雙方之約定、默契予以判斷。查證人陳世德於108 年 5 月18日19時49分之通聯中，向被告稱「我肥仔他朋友」、 「我上次跟你說我朋友那個有嗎」、「現在過去有方便嗎」 ，被告旋即稱「沒關係，你等一下一個小時後打給我，我再 跟你說」，又後續雙方因故改約於翌日交易，於108 年5 月 19日陳世德向被告稱「我肥仔他朋友」、「我今天有工作， 我們現在過去」、「過去再說」，被告答稱「好」，有原審 勘驗筆錄可參（原審訴字第114 號卷二第11、14頁）。自上 開通聯譯文已可認陳世德僅需報上友人「肥仔」姓名，或以 「那個」、「現在過去」之暗語，已可使被告了解其通話目 的，且被告於原審亦自承該次通聯係要交付陳世德毒品（原
審訴字第114 號卷一第66頁），證人陳世德於該次購入毒品 後不久即經警採集尿液送驗，除嗎啡、海洛因外並無驗得其 他毒品反應，亦可認定其與被告通聯交易所購入之毒品即為 第一級毒品海洛因。故同年月22日之通聯譯文中，陳世德除 自稱「我肥仔的朋友」外，雖未再敘及其他暗語，然承前述 依雙方之默契及前後譯文之高度相似性，被告自可了解陳世 德電聯與其見面之目的在於購買第一級毒品海洛因，甚且被 告於原審審理時雖否認該次通聯對象為陳世德，但亦陳稱： 與通訊對象見面目的是本來約一起去向林信言購買海洛因等 語（原審訴字第114 號卷二第124 頁），更徵被告為減少被 查緝風險，於利用通訊聯絡時，只需約定見面，即足以表徵 係進行毒品交易。從而，上開通聯譯文之間之同一性甚高， 及被告坦認對話目的為交付毒品，均可作為證人陳世德上開 供述之補強證據。
二、按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的 意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問（最高法院108 年度台上字第583 號判 決要旨參照）。被告雖辯稱：是合資向前手購毒，其無營利 意圖云云：然證人陳世德於原審明確證稱：完全沒有見過林 信言，不知道被告上游是誰，不是我與被告合資，是我向被 告買，不知道被告賺什麼，當天情況是去我就把錢拿給被告 ，他東西就拿給我；被告從來沒有帶上游跟我接觸過，每次 都是被告跟我面對面而已等語（原審訴字第114 號卷一第26 6 、275 頁、卷二第39頁），被告亦於原審審理時陳稱：陳 世德沒有見到林信言，沒有辦法見到林信言等語（原審訴字 第114 號卷二第125 頁），衡諸證人陳世德致電被告時尚需 報上共同朋友姓名，其與被告之關係顯非至親好友，且依被 告原審所述其與陳世德最後一次見面原因係因陳世德因故未 付款，顯然被告對於陳世德是否給付款項甚為介意，被告出 面交付毒品與陳世德，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心 甘受重典而涉犯販賣第一級毒品之必要；況陳世德對於被告 之上游來源、進價、份量等均一無所知，僅能聽任被告安排 ，被告自然容易透過轉售過程賺取價差或量差。綜上，足認 被告係為藉由販賣海洛因牟利，其主觀上具有營利之意圖甚
明。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科 。
三、論罪部分：
㈠被告就事實欄一㈠、㈡所示行為後，毒品危害防制條例於10 9 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效。該 條例修正前第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣3 千萬元以下罰金。」，經比較結果，第4 條第1 項 修正後之規定將處無期徒刑者得併科之罰金額提高，並未較 有利於被告，是依照刑法第2 條第1 項前段規定，被告就事 實欄一㈠、㈡所示2 次之販賣第一級毒品犯行，自均應適用 行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。 ㈡被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）。被告於各次 販賣第一級毒品行為前分別持有該等毒品之低度行為，各為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯2 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕之說明：
⒈累犯加重必要性之說明：
⑴「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2 年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解 釋意旨，有關機關尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌 上開解釋意旨為累犯加重之參酌。
⑵被告前因強盜、搶奪等案件，經本院以92年度上訴字第628 號判決分別判處有期徒刑7 年6 月、7 年2 月、10月，應執 行有期徒刑14年，經最高法院以92年度台上字第5744號判決 駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院
以92年度訴字第456 號判決判處有期徒刑1 年確定；又因詐 欺案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第1726號判決判 處有期徒刑4 月確定。上開案件經本院以97年聲減字第248 號裁定，就上開搶奪、詐欺及施用毒品部分，分別減為5 月 、2 月、6 月（強盜之7 年6 月、7 年2 月則不符減刑要件 ），應執行有期徒刑14年2 月，於103 年7 月21日縮短刑期 假釋出監付保護管束，106 年7 月29日縮刑期滿，假釋未經 撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐。被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定， 各加重最高本刑（除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期 徒刑部分依法不得加重外）；而就最低本刑加重部分，本院 依被告之施用毒品、強盜等犯罪次數甚夥，入監服刑後仍無 法矯正其非行，本次再犯則為販賣第一級毒品罪，其罪質、 侵害法益部分雷同，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情 ，因認本案被告上開犯罪行為，核無司法院釋字第775 號解 釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定各加重最低本刑 。
⒉刑法第59條減輕部分
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情 狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
⑵本案被告雖有事實一㈠、㈡所示2 次販賣第一級毒品罪之犯 行（購毒者均為陳世德2 次），惟毒品危害防制條例第4 條 第1 項之規範，並不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之 輕重，或危害社會程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒 刑，罪責甚重，而被告販賣海洛因2 次之行為，係戕害國民 健康，助長他人施用毒品惡習之行為，雖屬不該，然衡以其 販售價值均為1,000 元，以該毒品之價格推算，可知販賣之 數量尚非甚多，是其販賣海洛因之惡性，顯難與大量販賣海 洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。 甚且，被告所犯上揭販賣第一級毒品之犯行，因其在本院審
判時並未自白而不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，致本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該刑度以被告 之犯罪情節判斷，顯難謂符合罪刑相當性及比例原則，另依 國民生活經驗法則判斷，業當足以引起一般人之同情，而認 有堪予憫恕之處。故本院就事實一㈠、㈡所示2 次販賣第一 級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。經查，執行對被告通訊監察期間，獲悉被告毒品 來源係向林信言購買，據以另案偵辦，並聲請核發通訊監察 書蒐證林信言販毒事證，非因被告供述而發動偵查。另被告 供述之「港口」、「曾泓欽」等人，被告均未提供詳細年籍 或行動電話門號供警方調查，有臺灣橋頭地方檢察署109 年 5 月12日橋檢信來108 偵8236字第1099017821號函、臺南市 政府警察局刑事警察大隊109 年5 月11日南市警刑大偵五字 第1090225790號函暨檢附之職務報告存卷可考（原審訴字第 114 號卷一卷第91至95頁），並經證人蘇佑宗偵查佐於本院 結證屬實（本院卷第130 至134 頁），復有臺南市政府警察 局刑事警察大隊110 年1 月2 日第0000000000號函暨附件通 訊監察書附卷可佐（本院卷第169 至187 頁）。據上所述， 被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 。
⒋綜上所述，被告所涉事實一㈠、㈡所示2 次販賣第一級毒品 犯行，因同時具有加重（累犯，除法定本刑為死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重）及減輕（刑法第59條）事由，爰均 應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
四、上訴論斷的理由：
㈠原審認被告犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前 段、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前 段、第3 項之規定，審酌被告販賣第一級毒品犯行，助長毒 品氾濫，誠屬不該；再審酌被告除前開構成累犯之前科外（
累犯部分不予重複評價），其就事實一㈠、㈡所示犯行則始 終否認，犯案時間集中於108 年5 月間，販毒每次價金均為 1,000 元，酌其所販售之金額暨其相應之重量，相較於一般 常見之販賣毒品案件而言尚屬低微之情，暨被告之智識程度 為高職肄業，目前從事建築工、月薪1 萬8,000 元至3 萬元 之經濟狀況，曾受有重大職災，身上有多支骨架，未婚無子 等一切情狀（本院卷第227 頁），分別量處有期徒刑15年3 月。並就沒收說明如下：⑴扣案之門號0000000000號三星廠 牌行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），係被告所有，且 供被告聯絡陳世德所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項於被告各次所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。 ⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告 就事實一㈠、㈡所示販賣第一級毒品之犯行，陳世德就2 次 購毒各給付1,000 元之價金，業經認定如前，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各該 販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶扣案被告所有之OPPO 手機1 支、ASUS平板電腦1 台及透明分裝袋1 包，均無證據