臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1430號
上 訴 人
即 被 告 李易宸
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 王耀陞
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第477 號，中華民國109 年8 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第8442號、第9724號
、第11694 號：併辦案號：同署108 年度偵字第13390 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品 以營利之犯意，於民國108 年7 月21日下午2 時許，以附表 編號1 之行動電話裝載微信帳號「小豆子」，以及另支未扣 案行動電話裝載微信帳號「Wayne 」、FACETIME通訊軟體與 唐鈺婷聯繫後，即於同日下午2 時41分許稍後某時，在高雄 市○○區○○路00號唐鈺婷住處，以新臺幣（下同）2,400 元之代價，販賣毛重約2 公克之愷他命1 包予唐鈺婷。二、乙○○明知愷他命、硝甲西泮、Mephedrone均係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販 賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於108 年7 月22 日下午5 時起，以附表編號1 行動電話裝有微信帳號「小豆 子」，經由附表編號2 之行動電話連結網際網路，與因毒品 等案件甫遭警方搜索查獲，而配合警方供出毒品上手之唐鈺 婷聯繫毒品交易事宜後，於同日下午5 時44分許，騎乘車牌 號碼000 -000號普通重型機車，至唐鈺婷上開住處前，欲以 2,800 元之價格，販賣愷他命1 包及及含有硝甲西泮、Meph edrone成分之毒品咖啡包1 包予唐鈺婷，為現場埋伏之警員 當場逮捕而未遂，並扣得其所有附表編號1 至4 所示之物。 嗣警方於同年10月24日持搜索票至高雄市○○區○○路000
號5 樓之3 甲○○住處執行搜索，扣得附表編號5 至7 所示 之物。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設 計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言 ；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，係以 不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公 共利益之維護並無意義，其因嚴重違反刑罰預防目的及正當 法律程序原則所取得之證據資料，固不具有證據能力；惟若 屬警方對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方 式即「釣魚」之偵查技巧，佯與之為對合行為，使其暴露犯 罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕 行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意 ，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚 」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。經查，證人唐鈺 婷於原審審理時證稱：是甲○○介紹「小豆子」這個帳號給 我的，他說這個帳號有在販賣毒品，我加入「小豆子」帳號 後，有看到這個帳號有在打賣毒品的廣告等語（原審訴卷第 344 頁），被告乙○○於偵查時亦自承：我本來就有賣毒品 的意思，剛好甲○○介紹唐鈺婷到我微信，我就賣給她等語 （ 偵一卷第17頁），又被告乙○○於108 年7 月22日在微信 中，與唐鈺婷談妥毒品交易內容後，隨即表示20分後即到達 唐鈺婷住處外，足認被告乙○○原即持有毒品待售早有販賣 毒品之犯意，並非受唐鈺婷引誘而萌生販賣海洛因之犯意， 唐鈺婷所為充其量僅係提供被告乙○○機會，使其暴露犯罪 事證，以配合警方查獲，依前揭說明，乃屬提供機會型之誘 捕偵查，並無違背法定之情事；又嗣後警方也是持拘票及臺 灣橋頭地方法院核發搜索票拘提甲○○到案，被告甲○○及 其辯護人於原審除主張被告乙○○於108 年7 月22日為警查 獲屬陷害教唆外，並未舉出被告甲○○於警詢、偵查中之自 白，係因何種不正之訊問方式所取得，故依該偵辦方式所取 得及衍生之本院後述認定被告甲○○所犯本件犯行所援用之 被告甲○○自白、書證、物證等應均有證據能力。是被告甲
○○辯護人於原審為被告辯稱該等證據係因警方陷害教唆所 取得或衍生之證據，認無證據能力云云，顯屬無據。二、證人唐鈺婷於警詢中之供述，本院未以之作為認定被告甲○ ○罪責之證據，自無論述此部分證據能力之必要。三、同案被告乙○○於警詢中之供述，就本案共同被告甲○○而 言，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，本院未 以之作為認定被告甲○○罪責之證據，亦無論述此部分證據 能力之必要。
四、本判決除了前開證據能力㈠、㈡、㈢之部分以外，本件就後 述援用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告2 人及其等辯護 人均同意有證據能力（本院卷第107 、134 至135 頁），爰 不另贅述，以符合判決精簡原則之要求。又下列其餘部分之 非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴 訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。貳、實體部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於上開犯罪 事實一部份，於偵查、原審及本院均坦承不諱（聲羈二卷第 25頁，原審訴卷第201 頁，本院卷第101 、134 頁），且有 證人唐鈺婷於原審審理時之證詞、微信通信軟體對話截圖、 高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及附表編號1 所示之扣案物可佐（警一卷第37至43、71至 131 頁，原審訴卷第328 至353 頁），是此部分之事實，足 堪認定。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）就犯罪事實二 部分，於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（警一卷第9 至11頁，偵一卷第15至17頁，原審訴卷第117 頁，本院卷第 101 、134 頁），且有證人唐鈺婷於警詢、偵查及原審審理 時之證詞、微信通信軟體對話截圖、高雄市政府警察局少年 警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書及附表編號1-4 所示之物可憑（警 一卷第37至43、71至131 ，警三卷第60至61頁，原審訴卷第 328 至353 頁），是此部分之事實，亦堪認定。三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第
4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告甲○○所為上開事實一之販賣第三級毒 品愷他命予購毒者之過程中，既有與購毒者完成或約定收取 金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構 成要件，對被告甲○○而言應均極具風險性；而被告乙○○ 所為上開事實二之販賣第三級毒品愷他命等予購毒者之過程 中，既有與購毒者談妥售價，於交付毒品前被警查獲；且被 告甲○○、乙○○與前開購毒者間復均無深刻交情或其他密 切關係，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法 辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒 品之理，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定，依上開判決意旨，概可認被告甲○○、乙○○係 出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。本件事證明確，被 告甲○○、乙○○前揭犯行均堪予認定，應依法論科。四、論罪部分：
㈠被告行為之後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第 2 項的規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月 15日生效施行。其中該條例第4 條第3 項部分，於修正前的 法定刑為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後規定為 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較新舊法的結果 ，修正後的規定並沒有對被告較為有利。另關於該條例第17 條第2 項部分，於修正前的內容為「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，而依據其修正的立法理由的記載，上述修正似乎只是法 條文義的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17 條第2 項既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次 審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1 次自白 犯罪，自仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要
件，而減輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法 後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑 規定的適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的 必要。而經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被 告較為有利。經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後 的規定沒有對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本 件應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第 2 項的規定。
㈡核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品罪；核被告乙○○所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。併辦部分與犯罪事實一，係屬同一事實，自得併同審 理。
㈢刑之減輕之說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 上開規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故在 偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以 在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其自 白係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異， 即應依法減輕其刑。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事 實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵 查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該 行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由 之成立（最高法院105 年度台上字第2398號判決參照）。查 本件被告甲○○、乙○○就上開各自犯行，於警詢、偵查、 原審及本院各有1 次以上自白，爰依修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定各減輕其刑。
⒉未遂犯部分：
被告乙○○著手於販賣第三級毒品，尚未賣出即遭警員當場 逮捕，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。被告乙○○有2種減輕事由，並依法遞減之。 ⒊刑法第59條部分：
被告甲○○上訴及辯護意旨雖主張被告販賣第三級毒品愷他 命數量不多，獲利不高，所為情輕法重情堪憫恕，請求依刑 法第59條酌減其刑等語。然本院考量愷他命為第三級毒品， 對社會秩序及國民健康危害至鉅，販賣之行為尤嚴重影響社 會治安，實應非難並嚴禁之；又被告甲○○所犯事實一販賣 第三級毒品罪，修正前其法定刑為7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣7 百萬元以下罰金，已可就實際販賣之情節、數量 、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，且被告甲○ ○就上開販賣第三級毒品犯行符合偵審自白之規定，業如前 述，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；佐 以被告甲○○於本件販賣愷他命犯行，所為實在難謂在客觀 上有何足以引起一般同情之處，故本院認被告甲○○所犯事 實一販賣第三級毒品犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑之 餘地。
五、上訴論斷的理由：
㈠原審認被告2 人罪證明確，另說明被告甲○○不另為無罪諭 知之理由（詳後述），因而適用毒品危害防制條例第4 條第 3 項、第6 項、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項， 刑法第11條、第25條第1 項、第2 項、第38條第1 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項之規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知愷他命等列管之 第三級毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販 賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並 助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、 生活地位發生實質改變，惟兼衡被告2 人均坦承犯行之犯後 態度，所販賣之對象只有1 人，數量非多，被告乙○○未及 賣出即為警查獲，故在警方掌握之中，並未造成實害，復考 量被告2 人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告 甲○○量處有期徒刑3 年7 月，被告乙○○量處有期徒刑1 年10月。另就沒收部分說明如下：⑴扣案如附表編號3 、4 所示之愷他命、毒品咖啡包，係查獲供被告乙○○販賣之第 三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項沒收。又該等 毒品呈粉狀或結晶狀，無法與直接碰觸之外包裝予以析離， 外包裝應視同為該毒品之一部分併予沒收（因鑑驗所耗損之 部分，業已滅失，不另為沒收之諭知）。⑵扣案如附表編號 1 、2 之物，為被告乙○○用以聯繫唐鈺婷販賣毒品（未遂 ）所用，而扣案如附表編號1 之物，為被告甲○○用以聯繫 唐鈺婷販賣毒品所用，業經認定如前，為供其等分別犯販賣 第三級毒品罪所用之物（詳如犯罪事實欄所載），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於犯罪行為人 所有，於上開各罪刑項下分別宣告沒收；另被告甲○○所持 聯繫唐鈺婷裝載有微信帳號「Wayne 」之未扣案行動電話1 支，亦應依上開規定於其罪刑項下宣告沒收，併於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告乙○○沒 收附表編號1 部分，因其係經由附表編號2 之行動電話連結 網路，故其沒收附表編號1 部分不含SIM 卡1 張。⑶被告甲
○○就上開販賣毒品所得，已實際取得，業據被告甲○○於 原審及本院供承在卷（原審訴卷第202 頁，本院卷第159 頁 ），應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之。⑷附表編號6 所示扣 案物，與被告甲○○販賣毒品無關，業據本院認定如前，爰 依刑事訴訟法第142 條第1 項前段規定應予發還被告甲○○ 。⑸其餘之扣押物，並無證據證明與被告2 人上開犯行有關 ，爰不為沒收之諭知。⑹被告乙○○所騎乘前往唐鈺婷販賣 毒品之機車，因被告乙○○該次所欲販賣交易之毒品重量不 多（如附表編號3 至4 ），堪認屬可隨身攜帶之情形，則被 告乙○○所騎乘之前開機車，僅單純作為代步之工具，尚非 毒品危害防制條例第19條第2 項所謂「犯第4 條之罪所使用 之水、陸、空交通工具」，自無須諭知沒收。
㈡經核原審已敘述其認定被告甲○○、乙○○此部分犯罪事實 所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第 57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法 皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。 被告2 人上訴意旨認原審判決所處之刑過重，而被告甲○○ 另指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑不當，均為無理由 ，應予駁回。
六、不另為無罪部分：
公訴意旨略以：被告甲○○明知硝甲西泮、Mephedrone均係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品， 不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於犯 罪事實一所示時、地，另有販賣含有硝甲西泮、Mephedrone 成分之毒品咖啡包1 包予唐鈺婷等語，因認被告甲○○就此 部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品 罪嫌等語。查證人唐鈺婷於偵查中固證述：當天甲○○拿2 克愷他命及1 包毒品咖啡包給我等語（偵一卷第44頁），然 其於原審審理時另證述：甲○○到我住處後，只有拿愷他命 給我，咖啡包後來沒有拿等語（原審訴卷第343 頁），因此 證人唐鈺婷關於當天有無交易毒品咖啡包部分之證詞前後相 歧異，又唐鈺婷當天有傳送要3 公克愷他命以及果汁（毒品 咖啡包）不要的訊息到「小豆子」帳號，於「小豆子」回覆 後，才又傳果汁拿一包來的訊息，之後未見「小豆子」有所 回應，此有微信對話畫面可佐（警一卷第72頁），可知唐鈺 婷當天確曾表示不需要購買毒品咖啡包，亦與被告甲○○陳 稱：當天我有帶咖啡包過去，但她說不要了，只要喝酒就好 了，叫我留在那裏陪她喝酒，所以我就把咖啡包喝掉了等詞 （偵三卷第58頁）大致相符，故本件尚無從認定被告甲○○
有公訴意旨所指販賣含有第三級毒品成份毒品咖啡包予唐鈺 婷之行為，本應為無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，亦 與被告甲○○前經論罪科刑部分為實質一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。
參、被告乙○○被訴幫助販賣第三級毒品部分，業經原審判決無 罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
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│編號│扣案物品名稱及數量 │所有人│備註 │
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│1 │行動電話1支含SIM卡1張 │乙○○│沒收(被告○○ │
│ │(IMEI：000000000000000) │ │○沒收部分，不│
│ │ │ │含SIM卡1張) │
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│2 │行動電話1支含SIM卡1張 │乙○○│沒收 │
│ │(IMEI：000000000000000) │ │ │
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│3 │愷他命1包含包裝袋 │乙○○│沒收 │
│ │(驗餘淨重1.626公克) │ │ │
├──┼────────────┼───┼───────┤
│4 │毒品咖啡包1包含包裝袋 │乙○○│沒收 │
│ │(驗餘淨重8.51公克) │ │ │
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│5 │空瓶1個 │甲○○│不沒收 │
├──┼────────────┼───┼───────┤
│6 │行動電話1支含SIM卡1張 │甲○○│發還 │
│ │(IMEI：000000000000000) │ │ │
├──┼────────────┼───┼───────┤
│7 │夾鏈袋1包 │甲○○│不沒收（原審誤│
│ │ │ │載為沒收，特予│
│ │ │ │更正） │
└──┴────────────┴───┴───────┘