臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1334號
109年度上訴字第1335號
109年度上訴字第1336號
109年度上訴字第1337號
109年度上訴字第1338號
109年度上訴字第1339號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡啟英
選任辯護人 楊林澂律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林享酉
選任辯護人 黃如流律師
黃宥維律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴緝字第15、16、17、19號、108 年度訴字第378 、38
8 號，中華民國109 年7 月29日第一審判決（起訴案號：106 年
度偵字第5615、13027 、3287、6144、5614、19816 號、108 年
度偵緝字第269 號；追加起訴案號：同署108 年度偵字第4953、
11825 號、108 年度毒偵字第736 號、1899號、），提起上訴，
本院合併判決如下：
主 文
原判決關於丁○○施用第二級毒品部分（即附表二編號３、５部分）及其定執行刑部分均撤銷。
丁○○被訴施用第二級毒品部分（即附表貳編號３部分）免訴；又被訴施用第二級毒品部分（即附表貳編號５部分）公訴不受理。
其他上訴駁回。
丁○○第三項上訴駁回所處之刑（即犯附表壹編號１至，附表貳編號１、２、４所示之罪，均累犯，處如附表壹編號１至，附表貳編號１、２、４所處之刑），應執行有期徒刑貳拾壹年，併科罰金新台幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹千元
折算壹日。
事 實
一、丁○○販賣毒品部分：
丁○○明知海洛因、甲基安非他命及Nimetazepam （硝甲西 泮，俗稱一粒眠）分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款至第3 款所明定列管第一級毒品、第二級毒品及第三級毒 品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基 安非他命、第一級毒品海洛因及第三級毒品一粒眠之各別犯 意，分別於附表壹編號1 至4 、7 至10、12、13所示時間及 地點、以所示方式、販賣甲基安非他命、海洛因及一粒眠與 所示之人（各次販賣毒品種類、交易時間、地點及方式等情 形，詳如附表壹編號1 至4 、7 至10、12、13所示）。復與 甲○○（業經原審判處有期徒刑4 年6 月確定）共同基於意 圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表 壹編號5 所示時間及地點、以所示方式、販賣甲基安非他命 與所示之人。丁○○復與甲○○（業經原審判處有期徒刑5 年確定）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡、汪雅竹（業經原審判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定）基於幫助丁○○販賣第二級毒品之犯意，於附表壹 編號6 所示時間及地點、以所示方式、販賣甲基安非他命與 所示之人。
二、丁○○轉讓禁藥部分：
丁○○明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之毒 害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟基於轉讓甲基安非他 命之犯意，於附表壹編號11所示時間及地點、以所示方式、 無償轉讓甲基安非他命予林詠琪。
三、丁○○持有及出借槍彈、丙○○殺人未遂部分： ㈠丁○○於民國105 年12月30日凌晨0 時前不久，知悉乙○○ 因遭張立渝毆打，因而有意夥同丙○○共同持槍對張立渝「 洩恨」（即對張立渝為犯罪行為），丁○○明知乙○○及丙 ○○借用槍彈之目的在對張立渝為犯罪行為，亦明知可發射 子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例公 告列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟仍基於持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，以新臺幣（下同 ）8 萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「蔥仔」之男子購 得具有殺傷力之改造手槍3 枝（槍枝管制編號0000000000、 0000000000、0000000000號，依序以Ａ槍、Ｂ槍及Ｃ槍簡稱 ，即附表陸編號1 至3 所示改造手槍）、非制式子彈7 顆【 起訴書犯罪事實欄記載為6 顆，其中1 顆因鑑定結果認無殺 傷力，詳後不另無罪部分論述，又漏載出借給乙○○及丙○
○在張立渝住處擊發的2 顆非制式子彈，詳事實欄三(二)所 載，故實際上丁○○取得具殺傷力之非制式子彈應為7 顆（ 即附表陸編號5 「鑑定結果」欄所載非制式子彈5 顆及Ａ槍 、Ｃ槍內各1 顆】及霰彈槍子彈7 顆（即附表陸編號4 「鑑 定結果」欄所載霰彈槍子彈7 顆）而持有之，並基於意圖供 乙○○及丙○○犯罪之用，出借具殺傷力之槍枝及子彈之犯 意，於105 年12月30日凌晨0 時許，在高雄市苓雅區三多路 與新光路附近某日租型套房內，將Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍、非制 式子彈7 顆及霰彈槍子彈7 顆供乙○○及丙○○挑選，乙○ ○挑選Ａ槍（含槍內非制式子彈1 顆）、丙○○挑選Ｃ槍（ 含槍內非制式子彈1 顆），而丁○○則以上開方式出借具殺 傷力之槍枝及子彈予乙○○及丙○○。
㈡丙○○及乙○○（業經原審判處有期徒刑6 年6 月確定）分 別借得Ａ槍、Ｃ槍及內裝子彈各1 顆後，丙○○及乙○○於 105 年12月30日上午3 時40分許，夥同丁○○、甲○○及真 實姓名年籍不詳之數名成年人搭乘自用小客車前往張立渝位 於高雄市○○區○○路000 號3 樓住處樓下，丙○○、乙○ ○、丁○○、甲○○及該等不詳之數人陸續搭乘電梯前往樓 上張立渝住處，乙○○透過樓梯間窗戶攀爬至張立渝住處陽 臺，並開啟陽臺門窗進入張立渝住處，張立渝之胞弟張立新 在客廳內見乙○○自陽臺進入室內，本欲上前阻止，然張立 渝見乙○○持有槍枝，因而將張立新拉進其臥房內，並將臥 房門反鎖，而與張立渝之女友黃詩𤧟共同在房內躲藏避難， 乙○○則趁隙開啟大門讓丁○○、丙○○、甲○○及前揭不 詳之數人進入張立渝住處（其等侵入住宅部分均未據告訴） ，而張立渝在臥房內傾倒房內衣櫃阻擋房門，再以身體抵住 衣櫃以阻止丙○○等人進入，丙○○等人見無法進入試圖踹 門破壞仍未果，丙○○及乙○○雖可預見持槍朝臥房木質門 板射擊，子彈可能穿透門板擊中臥房內人之身體要害，因而 發生死亡之結果，仍基於殺人不確定故意之犯意聯絡，丙○ ○及乙○○在客廳內先後持槍朝臥房木質門板各射擊1 發子 彈，分別擊中門板為距地高度約99公分及距地高度約111 公 分處，造成該房門破損（所涉毀損部分未據告訴），幸而並 未擊中房內張立渝及張立新2 人〔因乙○○及丙○○等人進 入張立渝屋內時，並未與黃詩𤧟碰面，主觀上不知屋（或房 間）內尚有黃詩𤧟〕，而未發生死亡結果。
四、丁○○持有槍枝子彈部分：
丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均係槍砲彈 藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持 有，竟另基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意
，於107 年初某日，自真實姓名年籍不詳綽號「漢阿」之成 年男子取得附表柒編號1 、2 「鑑定結果」欄所示具殺傷力 改造手槍1 枝及子彈37顆，而持有之，並將之藏放在臺南市 ○○區○○路○段000 巷0 號313 室之住處，至108 年3 月 4 日為警查獲為止。
五、丁○○持有毒品部分：
丁○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所明定列管第一級毒品，依法不得持有，於108 年2 月下旬 某日，在雲林縣某處，向不詳之人，以8 萬元之代價，購入 如附表柒編號3 所示海洛因而持有之。
六、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、鳳山分局及苓雅分局 報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
貳、實體部分
㈠被告丁○○部分：
⒈被告丁○○上開事實，業據被告丁○○於原審審理坦承在 卷（詳原審109 年6 月12日審判筆錄第3 頁、第4 頁、第 38頁、第39頁、第42頁），核與證人即共犯甲○○（偵一 卷第199 頁背面）、汪雅竹（偵一卷第141 頁背面）、證 人乙○○（警一卷第177 頁至第199 頁，偵一卷第54頁至 第57頁）、丙○○（警一卷第3 頁至第10頁，偵一卷第17 頁、第18頁、第54頁至第57頁）、張立渝（警一卷第263 頁至第271 頁）、謝俊民（警二卷第2 頁至第5 頁，偵一 卷第72頁、第73頁、第54頁至第57頁）及附表壹所示購毒 者或受讓禁藥者之指證（姓名及出處詳如附表壹所示）， 復有高雄市政府警察局鳳山分局搜索或扣押筆錄（警一卷 第160 頁至第162 頁、第206 頁至第209 頁、第272 頁至 第276 頁，警二卷第17頁至第19頁，警卷第119 頁至第 122 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索筆錄（警一卷 第110 頁至第112 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄（警一卷第79頁至第85頁）、高雄市政府警 察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（警卷第127 頁）、高雄市刑警大隊偵三隊七分隊偵辦毒品案尿液採證 代碼對照表（警二卷第55頁）、臺灣檢驗科技股份有限公
司濫用藥物檢驗報告（警卷第126 頁）、高雄市立凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第187 頁）、法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵一卷第185 頁）、正修 科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（警二卷第54 頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵一卷第40頁、 第82頁、第85頁、第141 頁至第143 頁，偵二卷第40頁） 在卷可憑，並有附表參編號1 、附表陸編號1 至5 、附表 柒編號1 至5 、7 至9 所示之扣案物可佐（詳「扣案物品 名稱及數量」及「鑑定結果」欄所載），堪認被告丁○○ 上開自白，均與事實相符。
⒉被告丁○○於原審審理雖一度辯稱附表壹編號1 、3 、7 、9 所示販賣毒品給甲○○、編號5 、6 所示與甲○○共 同販賣毒品部分，其沒有收到價金云云（詳原審109 年6 月12日審判筆錄第3 頁），於本院審理時復就此為相同之 辯詞，惟觀諸被告丁○○於警詢及偵訊時，就甲○○當庭 指證向其購買毒品及交付價金、檢察官訊問與甲○○毒品 交易、或員警詢問與甲○○共同販賣毒品予黃國書及蔡月 娥部分，均肯認有販賣毒品給甲○○，或與甲○○共同販 賣毒品部分有完成交易，未曾有未收到價金之情形，甚至 曾具體辯稱自己所收到價金之數額，或者辯稱甲○○與其 清帳後交回現金之數額（出處各詳如附表一編號1 、3 、 5 至7 、9 所示），以上詳見丁○○106 年3 月8 日及10 6 年3 月20日警詢筆錄；106 年3 月13日及106 年3 月20 日偵訊筆錄（即原審106 年度訴字第718 號影警二卷第52 -58 頁；本院109 年度上訴字第1336號偵一卷第000-000 -000頁）。衡之常理。倘若被告丁○○確實未收到甲○○ 所交付價金，理應於甲○○指證、檢察官訊問或員警詢問 時，而為相關之說明及澄清，較符合常情，豈會於當時均 未曾親稱有未收取價金之情形，足認被告丁○○先前所供 自己與甲○○有完成上開毒品交易而取得價金等情，較為 可信。被告丁○○於本院審理中又作相同之辯解，顯難採 信。至於證人甲○○於本院審理中雖證述：106 年1 月28 日我有交安非他命給黃國書，但他沒有把購毒之價金拿給 我，他說他要直接拿給丁○○等語（見本院卷第243 頁） 。惟查本件附表壹編號5 ，丁○○透過甲○○販賣甲基安 非他命6 千元予黃國書，並向黃國書收取價金後，再繳回 丁○○等情，業據證人甲○○於警詢時證述明確（見本院 109 年度上訴字第1339號影警一卷第125-129 頁），核與 證人黃國書於警詢供述之情節相符（同上卷影警卷第77-8 6 頁），足見證人甲○○上開證詞，與實情不符，自難採
為有利於丁○○之認定。
⒊再者，另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品 所處刑罰非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易 之價量，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概 而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販 賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而販賣毒品予他人。是被告丁○○如無相當利潤可圖 ，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而為上開販賣行為之理， 足徵被告丁○○於原審審理供稱其就附表壹編號1 至10、 12、13所示販賣毒品係為賺一點自己施用等語，至堪認定 。是被告丁○○主觀上顯係基於營利之意圖而為販賣毒品 犯行。
⒋被告丁○○於本院翻異前供，辯稱：出借槍彈部分我是冤 枉的，請求傳訊丙○○、乙○○證明槍彈不是我借給他們 云云。經查證人丙○○於本院審理時證述：我持槍彈至張 立渝住處開槍射擊，我所持有之槍彈是從丁○○處取得的 。當天我是最晚到85大樓，我一進房間，槍就在床上，出 發的時候，我就隨手拿一把，槍彈是丁○○的，我拿槍時 他有在現場，他有默許我拿槍，出發去張立渝家是丁○○ 下令的，他也有去等情（見本院卷第230-232 頁）。證人 乙○○於本院審理時證述：我去時就看到槍在床上，我就 拿起來，當時槍是丁○○的，我有跟丁○○說要借槍彈， 他有同意借槍給我，我拿槍的原因是要去找張立渝洩憤等 情（見本院卷第236-239 頁）。據上所述，足見丁○○所 辯上情，無非卸責之詞，不足採信。
⒌綜上所述，被告丁○○前揭犯行，事證均已臻明確，應依 法論科。
㈡被告丙○○部分：
被告丙○○固坦承持槍前往張立渝住處朝臥房門板射擊，惟 矢口否認殺人未遂犯行，辯稱：伊開槍時站立距離臥房門板 有些距離，伊只係基於恐嚇的意思而開槍，沒有要殺人的故 意云云，經查：
⒈被告丙○○及乙○○分別向丁○○借得上開Ｃ槍、Ａ槍及 內裝各1 顆子彈後，被告丙○○及乙○○於105 年12月30 日上午3 時40分許，夥同丁○○、甲○○及真實姓名年籍 不詳之數名成年人搭乘自用小客車前往張立渝位於高雄市
○○區○○路000 號3 樓住處樓下，被告丙○○、乙○○ 、丁○○、甲○○及該等不詳之數成年人陸續搭乘電梯前 往樓上張立渝住處，乙○○透過樓梯間窗戶攀爬至張立渝 住處陽臺，並開啟陽臺門窗進入張立渝住處，張立渝之胞 弟張立新在客廳內見乙○○自陽臺進入室內，本欲上前阻 止，然張立渝見乙○○持有槍枝，因而將張立新拉進其臥 房內，並將臥房門反鎖，而與張立渝之女友黃詩𤧟共同在 房內躲藏避難，乙○○則趁隙開啟大門讓被告丙○○、丁 ○○、甲○○及前揭不詳之數人共同進入張立渝住處（其 等侵入住宅部分均未據告訴），而張立渝在臥房內傾倒房 內衣櫃阻擋房門，再以身體抵住衣櫃以阻止丙○○等人進 入，被告丙○○等人見無法進入試圖踹門破壞仍未果，被 告丙○○及乙○○在客廳內先後持槍朝臥房木質門板各射 擊1 發子彈，分別擊中門板為距地高度約99公分及距地高 度約111 公分處，造成該房門破損，而並未擊中房內張立 渝及張立新2 人之事實，業據被告丙○○供承在卷，核與 證人乙○○（見警卷第6 頁、第9 頁，偵卷第20頁正、反 面、第30頁至第31頁、第64頁正、反面、第65頁，聲羈卷 第7 頁，原審一卷第133 頁背面、第134 頁，原審二卷第 97至第100 頁）、張立渝（見原審一卷第85頁至第93頁， 原審二卷第4 頁至第11頁）、證人張立新（見警卷第152 頁至第154 頁）、丁○○（見原審一卷第115 頁至第121 頁、第130 頁至第132 頁、第199 頁至第201 頁、第141 至第145 頁、第188 頁，原審二卷第27頁背面至第37頁） 、甲○○（警一卷第123 頁至第129 頁，偵一卷第22頁、 第23頁）之證述情節大致相符，復有鳳山分局刑案勘察報 告（見警卷第48至110 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局 扣押筆錄（見警卷第130 頁至第133 頁、第24頁至第27頁 ）、起獲槍枝現場照片（見警卷第73頁至第79頁）、內政 部警政署刑事警察局關於扣案槍枝鑑定書（見原審一卷第 37頁至第38頁）在卷可憑，堪認此部分為真實。是被告丙 ○○關於其以持槍方式對張立渝、張立新2 人恐嚇危害安 全及開槍擊射之自白，核與事實相符，堪以認定。 ⒉至被告丙○○及其辯護人雖辯稱被告丙○○無殺人犯意云 云，然從被告丙○○與乙○○先後持槍朝臥房木質門板各 射擊1 發子彈後，該2 發子彈之擊中點分別距地高度約99 公分及距地高度約111 公分處，如果一般人為躲避子彈， 而彎身或蹲低，依一般經驗法則，應認極有可能被擊中， 且造成該房門破損之事實，業已認定如前。是被告丙○○ 舉槍朝向一般人為躲避子彈，而彎身或蹲低身體之身高範
圍內開槍射擊之事實，已堪認定（見警卷第51頁）。而被 告丙○○開槍射擊時，因臥房門板關閉，無從看見臥房內 之人的所在位置，另觀高雄市政府警察局鳳山分局刑案勘 察報告所附照片其中較低的彈孔（距地高度約99公分）係 在門板的左端中間飾條方格內，再往左處是浴廁室，並無 牆壁。另一較高的彈孔處（距地高度約111 公分）是門板 手拉桿上方與門板邊緣不遠處，但其右邊尚有不鏽鋼造的 門框邊條（見警卷第57頁），再往右邊雖有牆壁，但從上 開彈孔處，並無法確認何者為被告丙○○所射擊，何者為 乙○○所射擊，果真被告丙○○及乙○○均係出於恐嚇示 威的意思，大可對左邊無人在內的浴廁室開槍，或其他客 廳處射擊，被告丙○○捨此不為，仍對有人在房間內躲藏 並可能擊中的門板處開槍射擊，堪認被告丙○○當時對臥 房木質門板處開槍之際，主觀上不知房內之人位在何處， 竟仍開槍朝向房門往室內擊發子彈，且射擊高度則屬一般 人為躲避子彈，而彎身或蹲低身體之身高範圍內，是被告 丙○○對於其開槍所射擊之子彈有可能貫穿木質門板而擊 中室內之人身體要害致死亡結果發生一情，依一般經驗法 則，應已有預見其發生之可能性，然被告丙○○仍執意開 槍，顯然被告丙○○有縱使所擊發之子彈擊中房間內被害 人身體要害致生死亡結果，亦不違反其本意之殺人犯意無 訛。被告丙○○雖於原審審理一度辯稱臥房門板曾經一度 遭伊踹開，伊看見臥房內張立渝有持槍，所以伊與乙○○ 才會對門板開槍云云，然丁○○係出借槍彈予被告丙○○ 之人，甚至與被告丙○○一同前往張立渝住處，而證人乙 ○○係與被告丙○○共同對張立渝臥房門板開槍之人，是 丁○○及乙○○均與被告丙○○利害共同，其等均無虛構 證詞陷害被告丙○○之動機，然證人丁○○於原審審理證 稱臥房門板未曾開啟過，證人乙○○於歷次證述亦均指稱 臥房門板無法撞開等語，其等證述互核一致，堪認被告丙 ○○所辯臥房門板曾經一度撞開，並看到臥房內的張立渝 有持槍云云，應非事實，礙難採信。
⒊綜上所述，被告丙○○所辯上情，無非卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告丙○○之犯行，堪以認定。二、論罪科刑
㈠被告丁○○為上開販賣及持有毒品之行為後，毒品危害防制 條例於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令 修正公布，於109 年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項、第3 項及第11條第1 項規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金」、「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、 拘役或新臺幣5 萬元以下罰金」，修正後之上開法條，其中 第4 條第1 項併科罰金之罰金刑提高為「新臺幣3 千萬元以 下罰金」；第4 條第2 項之法定刑則提高為「處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」 ；第4 條第3 項併科罰金之罰金刑提高為「新臺幣1 千萬元 以下」；第11條第1 項之罰金刑提高為「新臺幣30萬元以下 罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告丁 ○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告丁○ ○行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。 ㈡次按甲基安非他命係第二級毒品，甲基安非他命屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦為藥 事法所規範之禁藥，行為人知悉甲基安非他命為禁藥進而轉 讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，屬法條競合。104 年12月2 日修正公布之藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安 非他命，除有合於依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑至2 分之1 之特別規定者外，依法規競合「重法 優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處罰。被告丁○○如附表壹編號11所示轉讓甲基安非他命予 林詠琪施用之數量非多，卷查無事證可認達淨重10公克以上 ，且轉讓之對象林詠琪為成年人，是依前揭說明，被告丁○ ○轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法論處。 ㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款業經立法院 修正，並由總統於109 年6 月10日以總統華總一義字第0000 0000000 號令公布施行，於同年月12日生效。修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款係規定：「槍砲：指火 砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣 槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。 」，故依修正前上開條文之定義，對照修正前同法第8 條第 1 項、第3 項、第4 項之規定：「未經許可，製造、販賣或 運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲
者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬 元以下罰金。」、「意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而 陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣700 萬元以下罰金。」，可知於本次修正前，倘若 出借、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即應適用修 正前同法第8 條第3 項、第4 項予以論處。惟立法者鑒於現 行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致 人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自 由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝 之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網 路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區 分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法份子 傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑 責，無異加深不法份子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有 效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲 罪責確有一致之必要（詳見本次同法第4 條第1 項第1 款修 正說明），故將同法第4 條第1 項第1 款予以修正，修正後 該款規定：「槍砲，指制式或非制式之火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍 、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，將此對照修正 後同法第7 條第1 項、第3 項、第4 項規定：「未經許可， 製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「意圖供自己或他人 犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑 者，併科罰金新臺幣5 千萬元以下罰金」、「未經許可，持 有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」；暨 修正後同法第8 條第1 項、第3 項、第4 項規定：「未經許 可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉 槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上 有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「意圖供 自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科罰金新臺幣1 千萬元以下罰金」、「 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者
，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下 罰金。」，可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適 用第7 條或第8 條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之 基準。準此，於本次修正後，倘若出借或持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍，則應適用修正後同法第7 條第3 項、 第4 項予以論處。被告丁○○上開出借及持有改造手槍之行 為後，槍砲彈藥刀械管制條例既有上述修正情形，則其非法 出借及持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於上 開法律修正前，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 3 項、第4 項予以論處，惟於修正後，則應依修正後同法第 7 條第3 項、第4 項予以論處；經比較修正前同法第8 條第 3 項、第4 項、修正後同法第7 條第3 項、第4 項之刑度， 顯以舊法即修正前同法第8 條第3 項、第4 項較有利於被告 。故應適用被告丁○○行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條 例之規定論處。
㈣被告丁○○及丙○○所犯罪名、有無共犯及罪數競合部分： ⒈被告丁○○部分：
⑴核被告丁○○如附表壹編號2 所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；附表壹編 號4 、9 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪、同條第2 項販賣第二級毒品罪 ；附表壹編號7 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條第2 項販賣第二級 毒品罪、同條第3 項販賣第三級毒品罪；附表壹編號1 、3 、5 、6 、8 、10、12、13所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；附表壹 編號11所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（ 即事實欄一、二所示犯行）。被告丁○○就附表壹編號 5 、6 所示犯行與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。而被告丁○○上開因販賣而持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為其後販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告丁○○附表壹編號4 、9 所示同 時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命； 附表壹編號7 所示同時販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命及第三級毒品一粒眠，各係以一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，各應從一重之販賣第一級 毒品罪處斷。
⑵核被告丁○○如事實欄三（一) 所為，係犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第3 項意圖犯罪而出借可發射
子彈具殺傷力槍枝罪、同條第4 項非法持有可發射子彈 具有殺傷力槍枝罪、現行同條例第12條第3 項意圖犯罪 而出借子彈罪、同條第4 項非法持有子彈罪。起訴書所 犯法條欄雖漏未記載被告丁○○涉犯意圖犯罪而出借槍 枝子彈罪之法條（詳原審108 年度訴緝字第19號起訴書 即臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5614號、第1981 6 號起訴書第8 頁），然起訴書犯罪事實欄業已記載乙 ○○及丙○○自被告丁○○取得Ａ槍、Ｃ槍及內裝子彈 （詳該起訴書第3 頁第2 行至第5 行），是檢察官就被 告丁○○意圖犯罪而出借槍枝子彈之基本社會事實業已 起訴，起訴法條未論以意圖犯罪出借槍枝子彈罪即有未 當，惟二者社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條 逕予審判。而被告丁○○出借Ａ槍、Ｃ槍及內裝子彈各 1 顆前持有Ａ槍、Ｃ槍及內裝子彈之低度行為，分別為 出借Ａ槍、Ｃ槍及內裝子彈之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告丁○○如事實欄三（一) 所示為供出借槍彈 而持有Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍、非制式子彈7 顆及霰彈槍子 彈7 顆，其中Ａ槍、Ｃ槍及非制式子彈2 顆業已出借給 乙○○及被告丙○○，所餘Ｂ槍、非制式子彈5 顆及霰 彈槍子彈7 顆，因未被選中，而無實際上出借給乙○○ 及被告丙○○持用，是被告丁○○持有Ｂ槍、非制式子 彈5 顆及霰彈槍子彈7 顆之行為，不能為出借Ａ槍、Ｃ 槍及內裝子彈共2 顆之出借行為所吸收，而僅能論以非 法持有槍枝及子彈罪，然該持有Ｂ槍、非制式子彈5 顆 及霰彈槍子彈7 顆之行為，既均係被告丁○○為供出借 槍枝子彈之目的而同時取得持有，係一行為觸犯持有槍 枝及子彈罪、意圖犯罪而出借槍枝及子彈罪，屬一行為 觸犯數罪名之想像競合，應從一重之意圖犯罪而出借槍 枝罪處斷。
⑶核被告丁○○如事實欄四所為，係犯修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷 力槍枝罪、現行同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。 被告丁○○係同時取得具殺傷力改造手槍1 枝及子彈37 顆，而持有之，顯係一行為觸犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍 枝罪、現行同條例第12條第4 項非法持有子彈罪，屬一 行為觸犯數罪名之想像競合，應從一重之非法持有可發 射子彈具有殺傷力槍枝罪。
⑷核被告丁○○如事實欄五所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪。
⑸又被告丁○○所犯上開16罪（即附表壹、貳所示之罪） ，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
⒉被告丙○○部分：
⑴核被告丙○○如事實欄三（二）所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍 枝罪、現行同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告 丙○○與乙○○就上開事實欄三（二）所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
⑵被告丙○○以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪處斷。另按行為人為犯特定罪而持有槍 、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其 持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非 完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依 一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則， 如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦 未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認 此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，即屬適當（