臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第606號
上 訴 人
即 被 告 林泰
上 訴 人
即 被 告 白美鳳
上 訴 人
即 被 告 林渝蘋
上 列 三人
共 同
選任辯護人 謝建智律師
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字
第984 號，中華民國109 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5764號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林泰與白美鳳為夫妻，林渝蘋為林泰與白美鳳之女，林泰、 白美鳳、林渝蘋與丁顯博同為屏東縣里港鄉里中路果菜市場 （下稱中路果菜市場）之攤販。林泰、白美鳳、林渝蘋於民 國108 年5 月7 日13時8 分許，在中路果菜市場內與丁顯博 因故口角，三人竟共同基於傷害之犯意聯絡，由林泰出右拳 毆打丁顯博，丁顯博亦出拳毆打林泰拳數下，丁顯博之母親 丁陳秀蘭在旁阻止，眾人遂各自走回攤位。數秒後，丁顯博 再朝林泰揮拳數下，復為丁陳秀蘭勸阻。數秒後，白美鳳從 後方以右手搥打丁顯博之頭部、背部數下，丁顯博回頭毆打 白美鳳1 下，林泰見狀以右手搥打丁顯博1 下，林渝蘋亦毆 打丁顯博頭部1 下，丁顯博反擊林渝蘋未中而跌倒，白美鳳 、林泰、林渝蘋靠過去，白美鳳被旁人拉開，卻跌坐在地， 丁顯博遭人拉起之際，林渝蘋揮手攻擊丁顯博，白美鳳起身 並搥打丁顯博之頭部4 下，林渝蘋拉住丁顯博手部，林泰搥 打丁顯博1 下，丁顯博反擊林泰1 下，旁人復再度拉開阻止 。當日13時9 分許，白美鳳從旁衝出並毆打丁顯博之頭部1
下，林渝蘋亦衝出毆打丁顯博之頭部2 下，眾人支開雙方。 當日13時10分許，林泰突從左側跑向丁顯博，自後方毆打丁 顯博之頭部1 下，再以左腳踢丁顯博，丁顯博亦出拳朝林泰 之背部、左臉各揮擊1 下，復為旁人拉開勸阻，林泰、白美 鳳、林渝蘋與丁顯博之上開互毆，致丁顯博受有頭部鈍傷併 臉部擦挫傷、左肘、左肩、頸部、左前臂挫傷、右腕瘀傷、 左膝擦傷之傷害；林泰受有右側尺骨骨折之傷害，白美鳳呈 顏面擦挫傷併血腫5 公分×5 公分之傷害（丁顯博於8 個月 後之109 年1 月24日因他故病亡，被訴傷害部分業據原審判 決公訴不受理確定）。
二、案經丁顯博告訴屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之 卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據上訴人即被告林泰 、白美鳳、林渝蘋（下稱被告林泰、被告白美鳳、被告林渝 蘋，三人共通部分稱被告三人）於本院審理時同意有證據能 力（見本院卷第175 至177 頁），且本院審酌上開證據作成 時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並 均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證 據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事 實之證據。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告三人於原審審理時均坦承不諱（見原審 卷一第93頁至第94頁、第287 頁，卷三第68頁），查與證人 即告訴人丁顯博、證人即目擊者郭素惠、胡殊華所為證述情 節均大致相符（見警卷第45頁至第51頁，偵一卷第23頁至第 35頁，偵二卷第17頁至第21頁，原審卷一第93頁、第169 頁 至第172 頁、第277 頁至第279 頁），並有職務報告、勘驗 筆錄、衛生福利部屏東醫院診斷證明書、衛生福利部屏東醫
院108 年11月11日屏醫醫政字第1080002256號函各1 份及寶 建醫療財團法人寶建醫院診斷證明書2 紙、照片10張附卷可 稽（見警卷第5 頁、第69頁、第77頁、第95頁、第109 頁至 第117 頁，偵一卷第41頁至第62頁，原審卷一第113 頁）， 足認被告三人上開任意性自白與事實相符，並有前開補強證 據可佐，堪已採信。
㈡被告三人與丁顯博係以徒手方式互毆，查無持用磚頭及刀械 相互傷害等情：
⒈按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強 證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。查丁顯博 於原審審理時固證稱：被告三人輪流持磚頭打我，林泰拿磚 頭打我臉，被告林渝蘋手上好像有拿刀，我就拿起我的菜刀 ，被告白美鳳拿刀子劃在我的左臉云云（見原審卷一第171 頁）。惟查：
⒉依卷附之丁顯博傷勢照片3 張（見原審卷一第347 頁）所示 ，其至醫院就診時，左眼下方至鼻頭左側雖有1 道明顯傷痕 ，然造成傷痕之原因多端，亦可能係遭人以指甲劃傷，自難 單就上開傷勢照片證明被告三人曾持刀或磚塊攻擊丁顯博。 另依原審查詢丁顯博就醫之衛生福利部屏東醫院函覆及急診 護理紀錄表（見原審卷一第113 頁、第339 頁至第376 頁） ，其上縱有所載「被市場工作的人用磚頭打頭及臉」，然此 係護理人員依據丁顯博在醫院自述所為之記載，其證據性質 仍屬丁顯博之供述，而非屬告訴人供述以外之補強證據。 ⒊而依據卷附之監視器畫面截圖55張（見偵一卷第42頁至第62 頁）所示，丁顯博與被告三人拉扯、互毆時，只見被告丁顯 博曾持扣案之菜刀，但未見被告三人曾手持刀或磚頭攻擊丁 顯博等情；又現場目擊證人郭素惠、胡殊華亦均證稱未見任 何人持刀或磚頭傷害對方等語（見偵二卷第17頁至第21頁、 原審卷一第277 頁至第279 頁）。末按待證事實已臻明瞭無 再調查之必要者，當事人聲請調查之證據，法院得以裁定駁 回之，刑事訴訟法第163 條之2 第3 款定有明文，被告林渝 蘋於本院審理時聲請傳喚現場目擊證人莊宗榮，用已證明被 告三人行為時並未持用磚頭及刀械（見本院卷第189 頁）， 惟上情業已調查明確，查無重複調查之必要，爰駁回此處聲 請。
⒋綜上，本案查無積極事證足認被告三人有持用磚頭及刀械傷 害丁顯博，上情亦未據檢察官起訴作為本案犯罪事實之犯罪 手段，應認被告三人係與丁顯博徒手互毆。
㈢被告三人上訴意旨另主張所為傷害犯行非事先預謀，而非共
同正犯等情（見本院卷第133 、179 至181 頁）。惟按共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內，且共同正犯之意思聯絡，不以明示 通謀或事前有所協議為必要，只要於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 。本案被告三人因與丁顯博齟齬口角，被告三人縱於互毆傷 害時初無通謀犯意聯絡，然被告三人乃父母子女至親，眼見 其餘被告被毆，因而加入傷害互毆，依前述監視器畫面截圖 55張所示客觀情狀，確有合同犯意並致丁顯博造成傷害之結 果，自應同負傷害共同正犯之罪責，被告三人上訴意旨此部 分所辯，並不足採。
㈣末查，丁顯博係於本案8 個月後之109 年1 月24日因他故病 亡，此有衛生福利部中央健康保險署函文及保險對象門診申 報紀錄明細表、義大醫療財團法人義大醫院、衛生福利部屏 東醫院及屏基醫療財團法人屏東基督教醫院函文暨病歷資料 在卷可考（見原審卷一第327 頁至第331 頁、第339 頁至第 375 頁，卷二第13頁至第388 頁、第391 頁至第448 頁）， 檢察官亦未起訴被告三人傷害丁顯博致死，且亦無其他積極 證據可證被告三人所為傷害犯行與丁顯博死亡之結果具有因 果關係，附此敘明。
㈤綜上，本案事證明確，被告三人犯行均堪認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪
㈠新舊法比較
被告三人行為後，刑法第277 條第1 項已於108 年5 月31日 修正生效，修正後之規定將修正前之法定刑予以提高，經比 較新舊法後，認修正後之規定並未較有利於被告三人，應依 刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前即行為時之規定。 ㈡核被告三人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪 。
㈢被告三人間，就傷害罪之實施有犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告三人罪證明確，因而論罪科刑，並審酌：被告三 人均陳述本案發生原因係丁顯博於案發當日駕駛藍色自小貨 車行經被告林泰攤位時，對被告三人以三字經辱罵，然被告 三人與丁顯博同為中路果菜市場之攤販，竟不思理性溝通， 而為上開傷害犯行，致丁顯博受有上揭傷害，所生危害非輕 ，手段難認和平，所為均值非難，慮及被告三人終能坦承犯 行之犯後態度，未能與丁顯博達成和解，其等犯行所生損害
均未減輕，並分別審酌被告三人之犯罪動機、參與程度、犯 罪情節、手段，兼衡被告林泰自述高中畢業之智識程度，現 無業、有鄉公所資源回收個體戶證明，被告白美鳳自述國小 畢業之智識程度，從事家務事、經濟狀況不佳，被告林渝蘋 自述大學畢業之智識程度，在菜市場賣菜、經濟狀況普通等 一切情狀，分別量處被告三人拘役50日，併各諭知如易科罰 金，以新臺幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法均無不 合，量刑亦稱妥適。
㈡被告三人提起上訴，其等主張本案非共同正犯為不可採部分 ，業據論述如前，另主張原審量刑過重，本案被告三人已積 極洽談和解，係因告訴人家屬不願配合，請求給予緩刑宣告 云云（見本院卷第15至17、111 至115 頁）。惟查： ⒈按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為 量刑輕重之標準。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，第二審上級審本於覆審制審查下級審之刑 罰裁量事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指為違法。查原審對被告三人之量刑，已於 理由審酌前述一切情狀，並詳予說明其理由，又無逾越職權 或違反罪刑相當原則。是被告三人就此部分提起上訴，亦無 理由。
⒉次按法院對符合刑法第74條規定之被告，依其犯罪情節及犯 後之態度，足信無再犯之虞，認為以暫不執行為適當，固得 宣告緩刑，然有關犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔 過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕者，乃考 量緩刑宣告之重要因素。查被告三人於偵查階段未與丁顯博 和解；於原審繫屬丁顯博尚未因病死亡之期間，亦未與之達 成和解並獲致宥恕；至本院審理期間，丁顯博家屬仍就被告 三人之本案犯行氣忿不平，彼此間仍有口角爭執（見本院卷 第179 至189 頁審判筆錄），本院審酌後認被告三人不宜予 以緩刑宣告。
㈢綜上，被告三人提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。