臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上易字第58號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 張旭祥
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院中華民國109年7月17日第一審判決（109年度花易字第21
號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度毒偵字第306號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：
被告張旭祥基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安 非他命）之犯意，於民國109年4月7日23時許，在花蓮縣境 內某處，以玻璃球加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣被告於109年4月10日9時35分許，在臺灣花蓮地方檢 察署（下稱花蓮地檢署）觀護人室採尿送驗（檢體編號： 000000000號），結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級 毒品罪嫌。
二、原判決意旨略以：
被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經花蓮地檢署 檢察官以108年度毒偵字第86號為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，並於108年5月14日確定，緩起訴期間為108年5月14 日起至109年11月13日止（下稱前案），然被告於緩起訴期 間內再犯施用第二級毒品案件，前案之緩起訴處分因而經該 署檢察官以109年度撤緩字第24號撤銷在案，且在前案緩起 訴處分遭撤銷前，被告並未有任何「完成戒癮治療」之紀錄 ，有國軍花蓮總醫院109年2月17日醫花醫勤字第0000000000 號函暨結案報告書在卷可參。是被告犯本案109年4月7日23 時許之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，既未有任何「完 成戒癮治療」之紀錄，即無「事實上已接受等同觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放之處遇」，則被告犯本案施用毒品 罪時，未曾受觀察、勒戒或強制戒治，亦未曾受等同於觀察 、勒戒或強制戒治之處遇。依前揭說明，核與毒品危害防制 條例之法定訴追要件不符，檢察官未見及此，逕向本院聲請 簡易判決處刑，其聲請程序違背規定，爰依法改依通常程序 審判，並不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。三、檢察官上訴意旨略以：
（一）按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係 具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身 癮之措施。而毒品危害防制條例第24條規定同法第20條第 1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第 253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治 療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭） 認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。又附命緩 起訴處分確定後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者 ，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯 率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品 危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理 ，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項 重為聲請觀察、勒戒之必要，否則若被告心存僥倖，有意 避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避 直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），並非以被告實際 上已完成戒癮治療，始認定為等同觀察、勒戒之處遇，而 得以提起公訴。
（二）被告前因施用毒品案件，經花蓮地檢署檢察官以前案為附 命完成戒癮治療之緩起訴處分，於108年5月14日確定，緩 起訴期間自108年5月14日起至109年11月13日止，是被告 於前案為附命緩起訴確定後，又於109年4月7日再犯本案 施用毒品案件，依毒品危害防制條例第24條第2項規定之 相同法理，應逕行提起公訴。原判決認事用法尚嫌未洽， 請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
四、
（一）按「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原 判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該 案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受 理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。 」刑事訴訟法第369條第1項定有明文。
（二）此項規定係因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決， 均屬程序上之判決，並未就該案件為實體上之審判。故第 二審法院若認原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係 不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院更為審 判，以維護當事人之審級利益（最高法院106年度台上字 第3721號、103年度台上字第1112號、98年度台上字第 6565號判決意旨參照）。
（三）依此規定，案件是否發回原審法院，自為法院自由審酌之 職權（最高法院81年度台上字第6003號判決意旨參照）。
對第一審判決不當部分，不以自為調查為必要（最高法院 85年度台上字第5768號判決意旨參照）。（四）又第二審法院因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者 ，固得以判決將該案件發回第一審法院；惟此所謂諭知不 受理係不當，乃指本應受理而竟諭知不受理而言（最高法 院108年度台上字第3904號判決意旨參照）。五、毒品危害防制條例關於施用毒品之刑事政策： 防制毒品危害，維護國民身心健康，是毒品危害防制條例的 立法目的。其立法及刑事政策的憲法指導依據，源自憲法保 障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157 條、增修條 文第10條第8 項的社會福利國基本國策，所揭示國家應重視 積極維護國民身心健康的國家義務。而毒品危害防制條例第 20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒品的病患性 犯人，所為觀察、勒戒或強制戒治保安處分及相關處遇規定 ，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康權等基 本人權，由國家在資源許可的範圍內，積極維護國民身心健 康的具體化措施，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度 保護義務。故新修正毒品危害防制條例，旨在強化保安處分 與刑罰混合使用，相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需 求給予不同處遇，整合司法、醫療、心理、觀護等專業機構 與人員力量，採取多元處遇的刑事政策，透過立法形成，本 於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次 數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」的司法改革國 家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康的國家義務。 法院於解釋、適用新修正毒品危害防制條例時，本於權力分 立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品犯 人的健康權，兼顧保護社會安全，恪遵罪刑法定原則，確保 法治國公平法院正當法律程序的具體實現（最高法院109年 度台上字第4105號判決意旨參照）。
六、毒品危害防制條例關於施用毒品採取「觀察、勒戒或強制戒 治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制： 毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日 施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或 第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第 20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條 第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附 命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新 機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採 行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒 癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方
式（最高法院109年度台非字第77號、第76號判決意旨參照 ）。詳言之，「97年4月30日修正公布同條例第24條第1項規 定：『本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先 依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附 命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院 少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適 用之』，並於第2項規定『前項緩起訴處分，經撤銷者，檢 察官應依法追訴』，而就18歲以上之被告『初犯』或『5年 後再犯』（現已修正為『3年』；詳後述）前述施用犯行者 之毒癮治療，採『觀察、勒戒』與『附命完成戒癮治療之緩 起訴』並行之雙軌模式；另對於未滿18歲之少年，則採取『 觀察、勒戒』與『依少年事件處理法程序處理』平行之雙軌 制。前者就18歲以上之行為人增定『附命完成戒癮治療之緩 起訴』模式，目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，是被告 依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，既瞭解其程序之法 律效果，仍同意參加戒癮治療，經檢察官為『附命完成戒癮 治療之緩起訴處分』，事實上已接受等同『觀察、勒戒』之 處遇，此後若未履行檢察官所附命完成戒癮治療之條件，自 應於撤銷緩起訴處分後，依第24條第2項之特別規定起訴。 」（最高法院108年度台非字第28號判決意旨參照）。七、毒品危害防制條例109年1月15日修正，同年7月15日生效部 分之法律適用：
（一）按毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效，修正後毒品條例第35條之1第1款規定：「本 條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條 之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一偵查中 之案件，由檢察官依修正後規定處理。」。是犯同條例第 10條之罪者，不論施用毒品時間係修正前、後，檢察官均 應依新法規定處理。
（二）次按同條例第20條第3項修正為：「依前項規定為觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪 者，適用前二項之規定」，第23條第2項修正為：「觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之 罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追 訴或裁定交付審理」。將施用毒品之刑事處遇程序「5年 後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後 再犯」、「3年內再犯」。此條項立法理由係以「本條例 認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國 之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心 癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其 有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮 及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒 戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮， 爰修正第三項。」。
（三）又現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質 ，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20 條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應 跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模 式。準此，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之 毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條 之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之 ，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響（最高法院刑事大法庭109年度台大字第3826號裁定意 旨參照）。
（四）故倘被告於上述新法生效施行前施用毒品之案件，係於距 最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後之「3年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒 品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿3年，於新法生效 施行後，既不符合新法第23條第2項關於「3年內」再犯第 10條之罪檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件， 事實審法院自應先依修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2款規定，於查明事實後，依職權裁定令被告入勒戒處 所觀察、勒戒，或為其他程序上之適法處理，以符合上述 新法修正旨意，而維護被告之利益（最高法院110年度台 上字第909號、第484號判決意旨參照）。八、109年1月15日修正之毒品危害防制條例第24條（尚未生效） 之法律適用：
（一）97年4月30日毒品危害防制條例第24條之規定： 「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢 察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百 五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件 處理法程序處理為適當時，不適用之。」。
「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」。 「第一項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、 方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒
癮治療之認定標準，由行政院定之。」。
（二）109年1月15日修正之毒品危害防制條例第24條（施行日期 由行政院定之；尚未生效）之規定：
「第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官 先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十 三條之二第一項第四款至第六款或第八款規定，為附條件 之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認 以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」。 「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴 。」
「檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項第六款 規定為緩起訴處分前，應徵詢醫療機構之意見；必要時， 並得徵詢其他相關機關（構）之意見。」。
「刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項第六款規定之緩 起訴處分，其適用戒癮治療之種類、實施對象、內容、方 式、執行醫療機構或其他機構與其他相關事項之辦法及完 成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」。
（三）毒品危害防制條例第24條109年1月15日修正理由： 「一、為使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇， 緩起訴之條件宜回歸刑事訴訟法第二百五十三條之 二第一項規定以變得多元，爰修正第一項規定，並 酌作文字修正。
二、緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者 戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴 處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍 有現行條文第二十條觀察、勒戒及強制戒治制度之 適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮， 亦得為不同條件或期限之緩起訴處分，爰參考刑事 訴訟法第二百五十三條之三第一項規定，修正第二 項規定。
三、因施用毒品者是否適合為戒癮治療、精神治療、心 理輔導或其他適當之處遇措施，宜由醫療機構或其 他相關機關（構）評估，並提供意見予檢察官參考 ，爰增訂第三項規定。
四、配合第一項及第三項規定，修正原第三項規定，並 將其項次移列為第四項，並酌作文字修正。」。（四）毒品危害防制條例第24條109年1月15日修正後之法律適用 ：
1、就「於毒品條例修正前，原無施用毒品紀錄之成年被告， 因施用毒品案件（下稱前案），經檢察官依刑事訴訟法第
253條之1第1項、第253條之2第1項第6款及修正前毒品條 例第24條第1項，為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」 後，因被告未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權 撤銷「附命緩起訴」確定，並依同條第2項就前案提起公 訴。被告再於前案「附命緩起訴」確定後3年內因施用毒 品為警查獲（下稱後案），檢察官就後案直接起訴（含聲 請簡易判決處刑，下同），現繫屬於法院，依修正後毒品 條例第35條之1第2款規定，審判中之案件由法院依修正後 規定處理，則此時是否仍有修正後毒品條例第20條第1項 裁定觀察、勒戒規定之適用？」之法律問題，最高法院刑 事第8庭經評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，與該 院先前裁判存有潛在歧異，曾提案予刑事大法庭，法律見 解計有否定說與肯定說，茲分述如下（最高法院109年10 月14日109年度台上大字第3536號刑事提案裁定意旨參照 ）：
(1)否定說（即最高法院先前裁判所持見解，如99年度台上字 第6037號、100年度台上字第1474號、100年度台非字第51 、181號、104年度台非字第23號、109年度台非字第76、 77號判決等，及104年第2次刑事庭會議決議所採甲說）： ①按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之 戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」（下稱觀 察、勒戒等處遇）及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給 予施用第一級、第二級毒品者戒毒自新機會。被告既同意 參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後 「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採觀察、勒戒等處遇 方式，重啟處遇程序。是修正前毒品條例第24條乃一般刑 事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之 「其他法律所定之訴訟程序」。該第24條第2項規定「前 項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴 」，已明示施用第一級、第二級毒品案件於撤銷緩起訴處 分後之法律效果為「依法追訴」（參照同條例第23條第2 項所定之「依法追訴」，係指起訴），此乃因被告事實上 已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條 件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次 聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，法院自得判處罪刑（本 院100年第1次刑事庭會議決議參照）。
②「附命緩起訴」後，3年（原規定5年，下同）內再犯施用 第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、 勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法 發揮成效，自得依修正後毒品條例第23條第2項或修正前
第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依修 正後毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。 否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮 治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規 範目的有悖。
③被告施用毒品既在前次施用毒品犯罪時間後3年內再犯， 即不能再予其觀察、勒戒等處遇之機會，否則如前案可以 起訴，後案只能觀察、勒戒，法理上存有落差。 (2)肯定說
①犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定 觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年 後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒 等處遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定 有明文。另修正前毒品條例第24條第1項明定「本法第二 十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑 事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之 二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少 年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序 處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被 告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴 規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象， 當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品 者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起 訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第 20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3 年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用 觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條 第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤 銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」 ，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法 或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」 ，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「 依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序 外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察 、勒戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依 法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配 合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後 再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追
訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正 後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第 24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第 20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24 條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一 ，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時 ，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查 ，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法 起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。 ②修正前毒品條例第24條規定，並未排除修正後同條例第20 條第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3年內再犯 ）情形，檢察官仍得適用該第24條第1項為「附命緩起訴 」，已如上述。而檢察官為「附命緩起訴」，應適用依該 條例第24條第3項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成 治療認定標準」（下稱「認定標準」）。本件被告所犯前 案經檢察官為「附命緩起訴」，嗣該緩起訴被撤銷，該次 施用第一級、第二級毒品犯行雖經起訴判刑，倘檢察官認 後案依「認定標準」第2條第2項但書規定，雖「不適合為 『附命緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」 ，仍得就後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品 條例第20條第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3 年內再犯）之程序。是本件檢察官既未裁量就後案為「附 命緩起訴」，而為起訴，法院即應依修正後毒品條例第20 條第1項規定辦理。
③縱認被告經檢察官為「附命緩起訴」後再犯施用第一級、 第二級毒品罪，屬法律漏未規定其處理程序者。基於下列 理由，亦應就後案適用修正後毒品條例第20條第1項規定 ：
A、修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該 「3年後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定， 自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。 苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3 年」期間，即無該2項規定之適用。本件被告經「附命 緩起訴」之該次施用第一級、第二級毒品犯行（即前案 ），前無施用第一級、第二級毒品紀錄，致其未曾受觀 察、勒戒等處遇。後案又係在「附命緩起訴」經撤銷確 定後再犯，與修正後毒品條例第23條第2項、修正前同 條例第24條第2項之要件均不相符，自無從適用上述2項 規定追訴處罰甚明。
B、肅清煙毒條例於87年5月20日修正公布，將名稱改為毒 品條例，對施用第一級、第二級毒品者係採「除刑不除 罪」之刑事政策。倘觀察、勒戒等處遇猶無法收其遮斷 毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。顯見毒品條例之觀察 、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之 拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。92年7月9日 修正公布之毒品條例第23條，仍本斯旨，其後歷次修正 ，亦無變更。由上述立法過程觀之，立法者顯然有意藉 由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。與直接起訴之 刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之處 遇方式至為顯然。
C、97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1 月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與 「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例 第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「 附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採 取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間 仍有差異。前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定 ，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序 為之。後者依修正前毒品條例第24條第1項，檢察官得 為「附命緩起訴」。而依「認定標準」第3條、第7條、 第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療 、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限 」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等 。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療 」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。 前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、 對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮 治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治 療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被 告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前， 仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之 。本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」 並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。 D、觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體 例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後 ，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付 審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機， 如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、 勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒
戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品已超過3年 ，仍應再予觀察、勒戒，此為本院最近所採見解（如本 院109年度台上字第3098、3135、3131、3240、4105號 判決等參照），亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行 ，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其 是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告 前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3年內， 再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於 平等原則，仍應為相同處理。
E、依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事 訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為 各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「 附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有 利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2項亦規定： 「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起 訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外 之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之 目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查 或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒 治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒 癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以 前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察 、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處 分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事 實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，否定說之論 理已全然失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期， 但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。 2、茲因前開案件之被告具狀聲請撤回上訴，訴訟繫屬關係已 經消滅，最高法院無從審判，而以109年度台上大字第 3536號刑事撤銷提案裁定諭知「本院於民國109年10月14 日所為提案予刑事大法庭之裁定撤銷。」，從而最高法院 刑事大法庭未能就前開法律問題做出決定，惟前開裁定亦 敘明「本件經徵詢結果，本院多數刑事庭均支持本庭所採 『肯定說』之法律見解或結論，即修正後毒品條例第23條 第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年 內再犯」為其追訴條件，本件被告前既未曾接受觀察、勒 戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修 正後毒品條例第20條第1項規定辦理。復依本院最近一致 之見解，毒品條例修正後，對於戒除毒癮不易者，同條例 第20條第3項及第23條第2項之適用，係著重在機構內、外
處遇及刑事制裁等方式之交替運用，以期控制、改善至其 戒除毒癮，而以『3年』為期，建立定期治療之模式，只 要本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放，已逾3年者，即該當之，不論其間有無犯同條例第10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，則對前揭法律爭議 採「否定說」者所持：「前案可以起訴，後案只能觀察、 勒戒，法理上存有落差」等理由，已為本院所不採取」等 情。
九、經查：
（一）被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經花蓮地檢 署檢察官以108年度毒偵字第86號為附命完成戒癮治療之 緩起訴處分，並於108年5月14日確定，緩起訴期間為108 年5月14日起至109年11月13日止，然被告於緩起訴期間內 再犯施用第二級毒品案件，經原法院以108年度花簡字第 437號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1 日確定，故前案之緩起訴處分經臺灣花蓮地方檢察署檢察 官於109年3月12日以109年度撤緩字第24號撤銷在案等情 ，有緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被 告前案紀錄表（見偵卷第15至17頁、第55、56頁、本院卷 第27至31頁）在卷可稽。
（二）按「被告於緩起訴期間，有下列情形之一者，視為未完成 戒癮治療，得撤銷緩起訴處分：...四、於緩起訴期間， 經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應。 」，毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條第 4款定有明文。本件被告經檢察官依108年度毒偵字第86號 緩起訴處分書轉介國軍花蓮總醫院協助執行戒癮治療，經 治療結論為：個案驗尿陽性，未能完成治療，有國軍花蓮 總醫院109年2月17日醫花醫勤字第0000000000號函暨結案 處遇報告書在卷可參（見原審卷第37至39頁），揆諸前開 規定，被告雖曾接受戒癮治療，然因採尿送驗，呈毒品陽 性反應，因而視為未完成戒癮治療，是被告犯本案109年4 月7日23時許之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並未 有「完成戒癮治療」之紀錄。
（三）則本件參照最高法院109年10月14日109年度台上大字第 3536號刑事提案裁定「否定說」之見解，檢察官應於撤銷 緩起訴處分後就本案依法起訴，而無再觀察、勒戒之必要 ，法院自得判處罪刑；而依「肯定說」之見解，本件被告 前既未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從追訴處罰，仍應 由原法院依修正後毒品條例第35條之1第2款、第20條第1 項，於查明事實後，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、
勒戒。又被告既已經執行戒癮治療程序，且經檢察官為撤 銷緩起訴處分，檢察官亦無從再給予「附命完成戒癮治療 緩起訴處分」之處遇，自毋庸退回檢察官再行裁量。從而 在毒品危害防制條例第24條修正後，無論採取「否定說」 或「肯定說」，法院均不能諭知不受理判決，原判決逕為 諭知不受理之判決，即容有未洽。
十、綜上所述，原判決逕為諭知不受理判決，既有不當，自應由 本院將原判決予以撤銷，並發回原審法院本於法律上之確信 更為審理，另為適法判決，以維護當事人之審級利益。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
刑事庭審判長法 官 張宏節（主辦）
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
書記官 陳有信