臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第277號
上 訴 人 聖俯建設股份有限公司
法定代理人 呂理賢
訴訟代理人 蔡建賢律師
被上訴人 第一鴻廣告股份有限公司
法定代理人 蔡姝祁
訴訟代理人 吳梓生律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109年6月
30日臺灣臺南地方法院109年度訴更一字第1號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於110年1月19日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但 第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項前段定有明文。經查，上訴人於原審據兩 造委託銷售合約第4條、第6條之法律關係，請求被上訴人給 付新臺幣527萬1500元及法定遲延利息，上訴後於本院追加 依民法第226條、第227條請求被上訴人給付，經核其追加請 求之基礎事實均係因委託銷售合約所衍生之爭執，與民事訴 訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自 應予准許。被上訴人抗辯上訴人於本院提出上開主張，依第 447條係不得於二審提出之新攻擊防禦方法等語，然按民法 第226條、第227條為請求依據，非僅攻擊防禦方法，被上訴 人抗辯上訴人不得於二審提出，應屬誤解。
二、本件上訴人主張：兩造於民國101年10月10日簽訂委託銷售 合約書（下稱系爭契約），上訴人委託被上訴人廣告、仲介 、銷售坐落臺南市○○區○○段000○00○地號土地上之「都心苑 建案」（下稱系爭建案）之房屋銷售事宜，並約定銷售期間 自契約簽訂日起至全案廣告預算執行完畢，暫定至103年9月 30日止，上訴人有權決定合約終止日期；上訴人委託銷售之 房地共計79戶，總銷金額約11億6132萬元（實際總銷金額依 面積計算坪數單價為準）。被上訴人依約應於系爭契約期滿 或終止10天內提出結案報告書（含各期廣銷費用明細），並
結清兩造間之債權債務關係，惟系爭契約於103年9月30日終 止後，被上訴人並未依約提出結案報告。經兩造計算，依約 被上訴人尚應給付上訴人393萬元破底金，及未執行之廣告 預算174萬9000元，爰依系爭契約第4條及第6條約定或民法 第226條及第227條規定，請求法院擇一判決被上訴人如數給 付。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人527萬1 500元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則抗辯：系爭契約上訴人僅得於計算佣金時，自應 給付、尚未領取之佣金中扣除，並非約定上訴人對破底金、 廣告執行費未達預算之差額，可另對被上訴人請求給付。又 系爭契約第四條之貳(七)之文義，係指當系爭建案銷售結案 後，如溢價未能補足破底時，上訴人得自佣金中扣除，未見 有任何違約金或損害賠償之文字，且銷售時之業務備忘錄均 有送請上訴人法定代理人簽認，益徵兩造於每月結算佣金時 ，針對銷售之各戶破底是否從佣金中扣除乙節，已達成協議 ，上訴人不得嗣後再請求破底金。廣告費用部分，系爭契約 第六條之壹約定，廣告預算為總銷售金額之2.5％，然同時約 定由「被上訴人」支付，且第六條之柒已約定「廣告執行費 未達廣告預算則由佣金『扣除』」，除扣除佣金外， 上訴人 自無另行請求被上訴人給付廣告預算費用之權利，否則與事 理衡平原則有違。另上訴人僅泛稱被上訴人未能完成系爭建 案之銷售，未依廣告預算支出足額之廣告費用，而有不完全 給付之情事云云，未能說明此種不完全給付究為瑕疵給付或 加害給付，以及該當何要件，亦未能舉證證明被上訴人上開 行為導致其受有多少損害，其主張顯屬無據。況上訴人本件 請求，在鈞院106年度上字第234號（下稱前案）訴訟程序中 ，經整理並協議簡化爭點為：「若被上訴人請求代墊裝潢費 用有理由，上訴人得否以393萬元破底及174萬9000元廣告未 執行完畢部分，主張抵銷？」此一爭點經兩造充分辯論，法 院於判決理由中認上訴人對被上訴人就破底金、廣告費用， 並無得請求之債權存在。兩案主要爭點、當事人均相同，並 經充分攻防及法院實體判斷，符合爭點效之要件，故上訴人 在本件不得再為不同主張等語。答辯聲明：上訴駁回。如受 不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事 項如下：
不爭執事項：
㈠兩造於101年10月10日簽訂系爭契約（原審訴字卷第27-36 頁），由上訴人委託被上訴人廣告、仲介、銷售系爭建案 之房屋。銷售期間自契約簽訂日起至全案廣告預算執行完 畢，暫定至103年9月30日止，上訴人有權決定合約終止日 期；上訴人委託銷售之房地共計79戶，總銷售金額約11億 6132萬元（實際總銷金額依面積計算坪數單價為準）。系 爭契約於103年9月30日終止。
㈡被上訴人受託銷售之29戶，其中A3、C10、H10各有溢價款2 14萬元、3萬元、12萬元，合計229萬元；I1、I2、I3、C1 、C8、C9、E9、F9、F12、G6、G7、G12等12戶則為破底， 破底共計622萬元。
㈢系爭契約之廣告預算記載被上訴人應執行總預算為2903萬3 000元，實際僅執行2728萬4000元，餘174萬9000元未執行 （原審訴字卷第63頁）。
㈣系爭契約第四條之壹㈠一、㈡、貳㈦約定：若於降價前或結案 時溢價款未能補足贈品、刷卡手續費、破底等，上訴人得 於被上訴人『未請領佣金』中扣除（原審訴字卷第30頁）； 第六條之柒約定：解除合約及結案時，廣告執行費未達廣 告預算則由佣金扣除（原審訴字卷第31頁）。 ㈤被上訴人前起訴請求上訴人返還代墊款300萬元，經臺南地 院以105年度訴字第1894號判決駁回，被上訴人不服提起 上訴，於本院106年度上字第234號（下稱前案）上訴人曾 以與本件相同請求之破底金393萬元、廣告預算未執行完 畢174萬9000元對被上訴人主張抵銷，判決主文及理由認 定，聖俯建設股份有限公司應給付第一鴻廣告股份有限公 司50萬元（原審訴字卷第126-143頁判決）。 ㈥本件原審曾以上訴人起訴違反前案既判力，裁定駁回，經 本院108年度抗字第174號裁定認前案既判力僅50萬元範圍 ，廢棄發回。
爭執事項：
上訴人就破底金或廣告執行費未達預算之差額，依約請求被 上訴人給付，有無理由？
⒈破底金，系爭契約第四條之壹㈠一、㈡、貳㈦約定之解釋？ ⒉廣告費用，系爭契約第六條之柒約定之解釋？ ⒊上開⒈、⒉之合約解釋，是否前案重要爭點，於本件得否為 不同主張與認定？
五、得心證之理由
㈠按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，固不能拘泥文字 致失真意。惟如契約文義已明確，當以之作為契約解釋之重 要依據。而當事人立約時之真意如與文義不符，雖非不得本
於立約時之各種主客觀因素、契約目的、誠信原則資以探究 。然主張當事人之真意與契約文義不符者，就另有真意一節 ，除應具體主張外，當應提出足供法院為探求真意之證據資 料，如主張之事實與證據資料不能動搖契約文義者，仍應先 本於文義為真意之探究（最高法院108年度台上字第370號判 決意旨參照）。
㈡兩造對被上訴人受託銷售系爭建案，全案總銷售成交價低於 總底價，即全案破底金為393萬元以及系爭建案約定應執行 總預算為2903萬3000元，然實際僅執行2728萬4000元，尚有 174萬9000元未執行之事實，均不爭執（不爭執事項㈡、㈢） ，堪以認定。
㈢經查，兩造於前案訴訟程序中，本件上訴人即提出以破底金3 93萬元及未執行廣告預算174萬9千元，抵銷被上訴人該案請 求代墊裝潢費之抗辯，前案法院於審理時，將此抵銷抗辯列 為爭執事項，而認定上訴人對被上訴人就上開二筆費用，並 無債權存在，不得抵銷，經本院依職權調閱前案歷審全卷屬 實。按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主 張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯 然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、 或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相反之判斷；其乃源於訴訟上之誠信原則及當事 人公平之訴訟法理而來（最高法院99年台聲字第151號民事 裁定意旨參照），前案兩造已對上訴人就破底金、未執行廣 告預算二筆費用能否主張抵銷，經法院判斷審認上訴人無此 部分債權存在，該案雖僅就抵銷抗辯之主文50萬元發生既判 力，逾50萬元範圍外，縱無既判力，然就契約條款之解釋， 對相同當事人及後訴法院，亦應發生相當之拘束力，始符訴 訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，先予敘明。 ㈣破底金部分：
上訴人主張有關破底金額之定義及計算已明確規定在契約第 四條之壹、㈠一、；且有關破底金的扣除，契約第十一條陸 、亦明確約定，必須在結案報告後10日內，兩造就仲介報酬 等合併計算後為之。故破底金並非僅能在當月結算時扣除， 前案判決有關契約條文解釋，未考慮契約第十一條陸之約定 ，解釋契約牴觸當事人之約定，而違背法令等語，惟為被上 訴人所否認。經查：
1.系爭契約第四條貳、㈦約定：「若於降價前或結案時溢價 款未能補足贈品、刷卡手續費、破底等，甲方（即上訴人 ）得於乙方（即被上訴人）『未請領佣金』中扣除。」（原
審訴字卷第30頁），並非約定上訴人對破底可另對被上訴 人請求給付；另觀諸系爭契約第四條壹、㈡支付方式一、 之約定為：「每月請款一次，…同月二十五日結算，領款 日為次月五日，…一次支付完畢（無保留款）。」（原審 訴字卷第29頁），而依兩造不爭執之所謂「破底」，係指 建案成交價低於底價之意，又遍觀系爭契約，並無約定破 底限於合約結案或終止時，始行結算之文字，準此，兩造 自應於每月結算佣金時，同時結算當月破底金額若干，並 於當月應給付之佣金中扣除，始符合上開約定之真意。況 參以上訴人提出之銷售明細、業務備忘錄、請佣明細表（ 見前案臺南地院105訴1894號卷第33至45頁），上訴人提 出之各次請佣明細表上均有明載「溢破底」之欄位，就被 上訴人所銷售之各別建案是否溢破底之情形予以填載；前 開業務備忘錄中，業就各戶銷售破底之部分，明確記載「 破底部分，於簽約後溢價回補（此戶不扣佣金）。」或「 破底部分，於簽約後溢價回補，如有回補，就不扣佣金（ 3％）。」等語在卷，而該等業務備忘錄亦均送請業主代表 （即上訴人）簽認並批示等情以觀，益徵兩造確已於每月 結算佣金時，針對銷售之各戶破底時，其費用如何從佣金 扣除或回補乙節達成協議，而據以結算。
2.又上訴人為專業建設公司，對於委託代銷合約之銷售模式 ，自具有豐富經驗，然系爭契約第四條貳.約明：「房地 出售價格超過附件分坪表之底價時，為超價款，雙方同意 依次使用如下：㈠回補低於底價部分（破底皆須經業主同 意才可銷售，且總超價補總底價，不以單戶計算）。㈦若… 破底等，甲方（即上訴人）得於乙方（即被上訴人）『未 請領佣金』中扣除。」（原審訴字卷第30頁），亦即「破 底」部分，僅能就「尚未領取之佣金中」扣除，且銷售時 ，被上訴人確已逐筆經業主同意再銷售，是其契約之文字 、文義已甚明「破底係自未請領佣金扣除」，自不能反於 契約客觀文義，另為其他解釋。前案（即本院106年度上 字第234號判決）就上開1.及此部分之契約解釋，亦採相 同認定（參前案判決理由㈢第12-14頁），兩造及本院自應 受拘束。
3.上訴人於本件另主張破底之價差類似估驗款，依契約第十 一條陸、亦明確約定，必須在結案報告後10日內，兩造就 仲介報酬等合併計算後為之，故破底金並非僅能在當月結 算時扣除，亦具違約金之性質，與佣金有對價關係等情。 然查：
⑴系爭合約第四條之貳(七)之文義，係指當系爭建案銷售
結案後，如溢價未能補足破底時，上訴人得自佣金中扣 除，未見有任何違約金或損害賠償之文字。
⑵系爭契約並無約定破底限於合約結案或終止時，始行結 算之文字，上訴人主張之第十一條係約定「乙方（即被 上訴人）應配合事項」，其中陸、約定：「本合約期滿 或終止十天內，提出結案報告書（含各期廣銷費用明細 ）。且乙方所搭建之接待中心、實品屋、現場之有價物 品、生財器具（桌、椅、燈飾…等）及現場或戶外之廣 告物，如甲方認為有保留之必要時，須簽立切結清單給 乙方，日後一切責任及所產生的費用由甲方（即上訴人 ）承擔，如甲方認為沒有保留必要時，乙方應於接獲甲 方通知15日內全部拆除完畢，並將屋況恢復原狀點交甲 方…。」依其文義，係被上訴人於合約期滿或終止後， 一定期間（10天)內提交結案報告，並約定將屋況回復 原狀，故需被上訴人配合辦理，並非約定「破底」價格 之結算，破底部分兩造權利義務，應係適用契約第四條 相關約定，而非第十一條。
⑶上訴人另主張兩造約定每月支付之銷售佣金應扣除破底 價差部分，係類似工程上之估驗款，須待最後結算後始 能確定系爭契約之總額，而非最終給付云云。然本件並 非特定工程之施作，且估驗款之性質，乃係定作人借款 與承攬人，具融資性質之款項（最高法院97年度台上字 第60號判決意旨、106年度台上字第1154號判決意旨參 照），本件兩造為房地委託銷售契約，被上訴人所得請 求者為銷售報酬之佣金，不具融資性，與估驗款性質不 同。是上訴人上開⑴至⑶之主張，均係上訴人單方面主觀 解釋，與兩造契約約定文義不同，其主張自不可採。 ㈤廣告費用部分：
1.系爭契約第六條之壹、約定：「合約期間內因銷售房屋而 生之業務、廣告及企劃費用，均由乙方（即被上訴人）支 付，以總銷售金額約壹拾壹億陸仟壹佰參拾貳萬元整乘百 分之2.5計算，約計新台幣貳仟玖佰零參萬元整（實做實 算），…」同條柒、約定：「解除合約及結案時，廣告執 行費未達廣告預算則由佣金扣除（依廣告預算表為準）。 」（原審訴字卷第30-31頁），顯見兩造已約定就廣告執 行費未達廣告預算，亦係從應給付之佣金（即未領之佣金 ）中為扣除，並非約定上訴人就廣告執行費未達預算之差 額得另為請求。
2.又系爭契約為「包銷」契約，兩造約定系爭建案「所有費 用」均由「被上訴人」支付，衡情兩造於系爭契約為上開
約定，其目的係因本案為「包銷」方式，被上訴人負有支 付全部廣告費用之義務，以取得較高之佣金，為促使被上 訴人盡力銷售系爭建案，乃要求被上訴人執行一定之廣告 預算。然第六條柒、之約定，係就廣告執行費未達廣告預 算，於計算佣金時得「自佣金中扣除」。然上訴人卻未於 每月給付佣金時扣除廣告執行費而仍為給付，並且在業務 備忘錄中簽核同意「破底部分，於簽約後溢價回補（此戶 不扣佣金）。」或「破底部分，於簽約後溢價回補，如有 回補，就不扣佣金（3％）。」等語，上訴人自不能反於兩 造之約定，於給付佣金後，事後再另向被上訴人請求廣告 執行費未達廣告預算之差額。前案（即本院106年度上字 第234號判決）就上開1.及此部分之契約解釋，亦採相同 認定（參前案判決理由㈢第12-14頁），兩造及本院亦應受 拘束。
3.上訴人固主張被上訴人未依契約、有未執行廣告預算174 萬9000元，而存有民法第226條、第227條所定之不完全給 付之債務不履行等情，應負債務不履行之損害賠償。按因 可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條固有明文，然其要件以可歸責於債務人之事由為限，上 訴人並未說明被上訴人有何可歸責事由，僅以契約約定之 銷售金額乘上2.5％，認屬應執行之廣告費用，然系爭契約 第六條約定之銷售金額、廣告執行費，於簽約時無從完全 確定，況銷售房地深受景氣、地段、建案品質、鎖定客層 及價格等因素之影響，如何能保證售罄或銷售至一定比例 ？故約定以銷售金額「約」2.5％為廣告費用，且係「實做 實算」，系爭建案是否全數銷售完畢，及其銷售總金額若 干，未見上訴人提出證據資料說明，況廣告費用係先由被 上訴人支付，上訴人逕以合約記載銷售金額總數計算未執 行廣告費用，而主張被上訴人未依該金額執行完畢，有可 歸責事由云云，尚難採憑。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約及民法第226條、第227條規定 ，請求被上訴人給付破底金393萬元、及未執行廣告預算174 萬9000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年6月19日起， 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬無據，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日 書 記 官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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