臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第1175號中華民國109年11月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13539號；移送併辦
案號：同署109年度偵字第21644號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年捌月。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 ，以其所有金色之IPHONE行動電話1支，下載通訊軟體「微 信」為聯絡方式，於附表所示時間、地點，以如附表所所示 之方式，販賣第三級毒品愷他命予王益利2次。二、嗣經警於民國109年7月21日下午4時50分許，持臺灣臺南地 方法院核發之109年聲搜字第790號搜索票，至甲○○位於臺南 市○○區○○里○○街00巷0號4樓之2住處執行搜索，扣得上開金 色之IPHONE行動電話1支及其他行動電話3支、新台幣（下同 ）6千元，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及指定辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第71頁），本院審酌該等 證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。二、證明力部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵2卷第27-31、386-388頁、原審卷第85、103頁、 本院卷第70、75-76頁），並經證人王益利於偵查中證述明 確（見偵2卷第175、179、294-296頁），另有微信對話紀錄
（見偵2卷第47-53頁）、中國信託銀行存款交易明細（109 年2月21日由王益利匯入2,000元；109年2月24日王益利以現 金匯入1,800元）（見偵2卷第283-285頁）、搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵2卷第69-77頁）附卷可稽 ，並有扣案之金色IPHONE行動電話1支可資佐證。足認被告 之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡起訴書就附表編號2犯罪時間固認為係「109年2月25日1時35 分」，惟依證人王益利證稱：我應該是在109年2月23日3時3 9分有跟甲○○通話55秒那通，就跟他約定要購買5包2,000元 的咖啡包，但是我身上沒這麼多錢，我在電話內就約在○○區 ○○路○○巷巷口，我就在通話中跟甲○○說，可以不可以先給我 咖啡包，我之後再把錢給他，甲○○那時有同意；所以我跟甲 ○○就在109年2月23日3時39分通話後到4時23分間，我們就在 ○○區○○路○○巷巷口見面；我們見面後，甲○○就直接搖下車窗 拿5包咖啡包給我，拿完就離開了；所以之後我才發訊息跟 甲○○確認要匯款的帳號，且在109年2月24日1時55分用ATM無 摺存款存了1,800元給甲○○；109年2月25日時我跟甲○○有見 面，我當面拿200元還給甲○○（見偵2卷第296頁），核與被 告配偶王莉茜所申設之中國信託銀行帳戶中，於109年2月24 日確有匯入1,800元乙情相符（見偵2卷第285頁），從而， 此部分之犯罪時間應係109年2月23日3時39分起至4時23分許 止，公訴意旨此部分之記載係屬誤載，應予更正。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一 定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府
大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒 品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。經查：被告業已供稱每販賣2,000元愷他命可獲利200元至 300元（見原審卷第35頁、本院卷第76頁），足認附表所示 被告販賣第三級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價， 主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑 義。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，堪以 認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於109 年1 月 15日修正，於109 年7 月15日施行，修正前之法定刑原為「 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修 正後變更為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」，經比較新舊法之結果，適用修正前之毒品危害防 制條例第4 條第3 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項論 處。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。
三、被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告前因妨害性自主案件，經本院以103年度侵上訴字第9號 判處有期徒刑5月（2罪）、2月確定，經本院以103年度聲字 第355號定應執行有期徒刑7月確定，於104年11月21日執行 完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本 院卷第39-41頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告前案所犯妨害性自主案 件與本案之犯罪情節迥然不同，且被告並無任何違反毒品危 害防制條例案件之前科，因此，被告雖再犯本案之罪，尚難 以此遽認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，應認 被告尚無依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要（司法 院大法官釋字第775 號解釋意旨參照）。
五、被告所為如附表所示之販賣第三級毒品罪等犯行，業於偵查 及審理中均自白在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。
六、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。經查：本案被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無 視於國家杜絕毒品犯罪之禁令販賣愷他命，業已造成社會治 安危害，又被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為7 年以 上有期徒刑，況被告經前開偵、審自白之減刑事由減輕其刑 後，所涉販賣第三級毒品罪之法定刑均已大幅減輕，即無情 輕法重之情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀 ，故本院認被告販賣第三級毒品犯行並無適用刑法第59條規 定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條之規定再予酌 減其刑，並無可採。
七、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：被告雖構成累犯，惟參照司法院大法官釋字第775 號 解釋意旨，並無加重其刑之必要，已如前述，原審逕依刑法 第47條第1項之規定加重其刑，已有違罪刑相當原則，難認 妥適。
㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，且原判決亦 有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法 。被告定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。八、爰審酌被告前有妨害性自主之前科，有台灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可參（見本院卷第39-41頁），素行難認良好 ，其無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營 利而販賣愷他命，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益 ，實有不該，惟念其販賣毒品僅2 次，販賣對象為1 人，販 賣價額均為2,000 元，犯罪情節尚非嚴重，其犯後於偵查、 原審及本院均坦承犯行，犯後態度良好，暨其自承高職肄業 、已婚、育有一名幼女、從事整修房屋之工作、收入約27,0 00元（見本院卷第77頁）等一切情狀，分別量處如附表所示 之刑，並定應執行之刑如主文第2項所示。
九、沒收部分：
㈠被告如附表所示各次販賣毒品所得之金額，係其犯罪所得， 均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定， 宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡被告販賣毒品所用之金色IPHONE行動電話1 支，係被告所有
且供犯本案販賣第三級毒品犯行之聯繫工具，亦據被告坦承 在卷（見本院卷第76頁），應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，宣告沒收。上開沒收部分，並依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。至於其餘扣案物，並無證據證明 與本案被告販賣毒品犯行有何關聯，無從宣告沒收。十、檢察官移送併辦部分（109 年度偵字第21644號），與起訴 部分犯罪事實完全相同，本院自應一併審理，附此敘明。 肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第3 項(修正前)、第17條第2 項、 第19條第1 項。
三、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項。 本案經檢察官蔡宜伶提起公訴及移送併辦，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王杏月 中 華 民 國 110 年 2 月 24 日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
編號 交易時間 交易地點 購毒者 交易毒品方式、數量、種類 主文 1 109年2月21日凌晨0時3分許 臺南市○○區○○路○○巷口 王益利 甲○○以其持用之IPHONE行動電話下載通訊軟體「微信」與王益利聯繫後，王益利先依約定將2,000元匯入甲○○配偶王莉茜中國信託銀行帳戶內，雙方於左列時間前往左列地點會面後，由甲○○販賣2,000元之第三級毒品愷他命5包予王益利而完成交易。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之金色IPHONE行動電話壹支沒收。 2 109年2月23日凌晨3時39分許至4時23分間（起訴書誤載為109年2月25日1時35分） 同上 同上 甲○○以其持用之IPHONE行動電話下載通訊軟體「微信」與王益利聯繫後，雙方於左列時間前往左列地點會面後，由甲○○販賣2,000元之第三級毒品愷他命5包予王益利，王益利再依約定於109年2月24日凌晨1時55分許，將1,800元匯入甲○○配偶王莉茜中國信託銀行帳戶內，再於翌日即同年2月25日交付200元予甲○○。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之金色IPHONE行動電話壹支沒收。
全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 1 偵1卷 臺灣臺南地方檢察署109年度他字第1059號卷 2 偵2卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13539號卷 3 聲羈卷 臺灣臺南地方法院109年度聲羈字第191號卷 4 原審卷 臺灣臺南地方法院109年度訴字第1175號卷 5 本院卷 臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第4號卷 併辦部分卷目 6 警卷 臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵字第1090506155號卷 7 偵3卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第18607號卷 8 偵4卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21644號卷