臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第11號
上 訴 人
即 被 告 蔡慶祥
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第4
54號中華民國109年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署108年度營偵字第1794號、109年度偵字第898號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡慶祥共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案鐵剪刀、起重器、斜口剪、美工刀、鉗子各壹支，均沒收。 犯罪事實
一、蔡慶祥與綽號「阿猴」之成年男子，共同意圖為自己不法所 有之攜帶兇器竊盜犯意聯絡，於如附表編號一所示之時間、 地點，由「阿猴」攜帶兇器至現場，接續以如附表編號一所 示方式，竊取如附表編號一所示由林美君管領之電線得手。 嗣經警於民國108 年10月10日凌晨1 時25分許，在臺南市○○ 區○○里○○○00○0 號署立新營醫院北門分院（下稱北門分院） 側門外，發現蔡慶祥欲逃逸，當場逮捕後，扣得電纜線30條 （總重114 公斤，發還林美君）、鐵剪刀、起重器、斜口剪 、美工刀、鉗子各1 支。
二、蔡慶祥另起意圖為自己不法所有之普通竊盜犯意，於如附表 編號二所示之時間、地點，以如附表編號二方式(無證據證 明攜帶兇器)，接續數次徒手搬運方式，竊取如附表編號二 所示由楊怡正管領之電線得手。嗣經警於108 年12月26日上 午8 時25分許，在蔡慶祥位於臺南市○○區○○里00號之居所執 行搜索，扣得帶皮銅線215 公斤、裸銅線3.5 公斤（業已發 還楊怡正）。
理 由
一、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證 據使用，本院於審理時逐一提示並告以要旨，未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違
法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引 用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與 待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、犯罪事實一部分，訊據被告蔡慶祥否認攜帶兇器竊盜，辯稱 ：此次與綽號「阿猴」之陳永霖共同前往竊得電纜線，係自 現場將掉落在地電纜線搬走，扣案兇器並非其等帶去，但有 摸到而留有DNA云云；惟查：
(一)被告如何於附表編號一所示時、地攜帶兇器共同行竊乙情， 業據被告迭於警詢中自白：「我與阿猴於108年10月09日上 午11時許進入臺南市○○區○○○0000號（署立新營醫院北門分 院）内竊取地上的電纜線及不鏽鋼跟廢鐵...我剛下去地下 室沒多久就有人叫我上去」、「然後我於108年10月10日上 午01時20分許再回到署立新營醫院北門分院，當下我發現警 方巡邏車就馬上逃跑。」、「我當時只有竊取一袋的電纜線 」（學甲分局南市警學偵字第1080510664號卷，下稱警一卷 ，第4至7頁）、並於偵查中自白：「（你10月9日上午至現 場後有無拿任何工具在手上？）有，我拿布袋、頭燈還有電 線、剪刀、尖嘴鉗，這是阿猴叫我幫忙收，幫忙拿的。」（ 偵字1794號卷，下稱偵一卷，第20頁），與證人即告訴人林 美君指證失竊情節相符（警一卷第11至15頁）；並有臺南市 政府警察局學甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第 19至27頁）、108年10月10日現場勘察照片（警一卷第33至4 1、43至69頁）、108年10月10日監視器畫面翻拍照片及監視 器錄影光碟光碟1片在卷（警一卷第71至73頁、偵一卷末頁 證物袋）；扣案鐵剪刀握把處採得之DNA，經送臺南市政府 警察局鑑驗結果，呈被告DNA-STR型別相符，復有該局108年 11月12日南市警鑑字第1080566851號鑑驗書可稽（偵一卷第 53至57頁）。
(二)刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 度台上字第5253號判決先例意旨參照），扣案鐵剪刀、起重 器、斜口剪、美工刀、鉗子各1 支，均係金屬製、有銳利鋒 口，有照片可佐（警一卷第37、38頁），客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅；且均置於同一袋內攜至行竊現場 供行竊或預備行竊之用，無論被告有無全部持以使用，均係
攜帶至行竊現場之兇器無疑，至於兇器雖係共犯「阿猴」所 有，無妨其共同攜帶兇器行竊事實之認定；被告以扣案兇器 並非其等帶去之詞否認犯行，並無足採。綜上，本案事證明 確，被告犯行，即堪認定，應依法論科。
(三)原審擴張審理部分
被告雖供稱：伊於108年10月9日上午11時許，在前開處所地 下室，竊取電纜線，因遭署立新營醫院北門分院人員發現， 乃先離去等情，原審據以認定被告已於該時著手竊盜，而認 為此部分為起訴效力所及之犯罪事實云云；惟按竊盜行為之 著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於 刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚 未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科 （最高法院85年度台非字第116號裁判參照）；依被告前開 供述：「我與阿猴於108年10月09日上午11時許進入臺南市○ ○區○○○0000號（署立新營醫院北門分院）内竊取地上的電纜 線及不鏽鋼跟廢鐵...我剛下去地下室沒多久就有人叫我上 去」等語，對照被告嗣於翌日凌晨接續行竊遭逮捕之處，係 位於北門分院側門外，且依現場照片（警一卷第33頁），被 告竊得之電纜線係於北門分院側門外之水溝，並非於北門分 院地下室時竊得，則其稍早(108年10月09日上午11時)進入 北門分院地下室時，並無已發現電纜線而著手行竊之證據， 依前開說明，尚不能逕認該時已有著手竊盜之事實，併予說 明。
三、犯罪事實二部分，業據被告於本院自白不諱，核與告訴人楊 怡正指訴情節相符( 見警二卷第8 至11頁），復有自願受搜 索同意書、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（警二卷第15至19頁）、108年12月26日蒐證相 片（警二卷第31至34頁）、108年12月26日監視器畫面翻拍 照片、監視器畫面翻拍光碟1片（警二卷第35頁、偵二卷末 頁證物袋），被告之自白，與事實相符，本件事證明確，被 告犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)核被告犯罪事實一所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪。核被告犯罪事實二所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告如附表編號一所示之犯行，被告與「 阿猴」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告附表編號二部分，本於單一竊盜犯意，數次搬運電 纜線行竊之舉動，接續侵害同一人之同一法益，為接續犯， 僅論以一罪。前開所犯二罪，時、地互異，犯意各別，應予 分論併罰。
(二)檢察官認被告犯罪事實二部分，以被告遭查獲時扣得之美工 刀為工具，攜帶兇器竊盜，係犯刑法第321條第1項第3款攜 帶兇器罪云云，要以被告於警、偵及原審之認罪陳述（善化 分局南市警善偵字第1080654739號卷，下稱警二卷，第3頁 ；偵字第898卷，下稱偵二卷，第14頁；原審卷第127頁、24 4頁）、及在被告家中扣案之美工刀為據；惟被告雖經自白 認罪，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符； 查：被告前開之自白僅概括認罪，並未供陳攜帶美工刀行竊 ，且於警偵中均陳明係將成綑之電纜線搬走等語；核諸告訴 人楊怡正證稱：伊受僱於工程公司，伊至安定國小工地，發 現10綑電纜線不見，自監視器畫面亦顯示被告係將電纜線分 次成綑搬運（警二卷第8頁），足見失竊電纜線確有工程公 司成綑置放備供施工，被告再徒手竊走，確屬合理可信，公 訴人謂被告持扣得之美工刀行竊云云，不能證明，而與攜帶 兇器竊盜之要件不符；惟其基本社會事實同一，經當庭踐行 告知普通竊盜罪名（本院卷第84頁），並調查證據、辯論， 應予變更起訴法條。
五、撤銷改判
(一)原判決認被告附表編號一、二之竊盜犯行明確，而予論罪科 刑，固非無見。惟查：1、被告於附表編號一之108年10月09 日上午11時，進入北門分院地下室時，尚未著手竊盜，與起 訴部分並無一罪關係，原審認此部分為起訴效力所及，擴張 審理，尚有未洽。2、被告於附表編號二之竊盜，並不能嚴 格證明攜帶兇器行竊，而僅屬普通竊盜，原審誤依攜帶兇器 竊盜罪論處，且就在被告家中扣得之美工刀誤認為所攜帶兇 器、而依犯罪所用之物沒收，均有違誤。被告上訴略以：附 表編號一部分攜帶之「剪刀、起重器、斜口剪、美工刀、鉗 子」，乃犯案工具（方便除去電纜線表面表皮之用），並非 兇器云云，附表一、二均係普通竊盜云云；固與刑法第321 條第1項第3款攜帶兇器，僅以行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足之實務見解不符，而無足採，然惟原判決各有前 開違誤之處，自難維持，應由本院全部撤銷改判。(二)爰審酌被告前有擄人勒贖、贓物、施用毒品、竊盜等前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其為貪圖財物供 生活花費，竊取電纜線，造成告訴人等之財物損失，妨害社 會治安，法紀意識薄弱，犯後又未賠償和解，彌補被害者損 失，所為固無足取；然自被告前案紀錄觀之，其前因擄人勒 贖罪刑，經判處無期徒刑，自88年8月25日入監，迄99年12 月22日假釋，假釋期間再犯本案竊盜犯行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷，其自年甫滿20歲犯擄人勒贖重罪、其
後入監執行長達11年餘，假釋出監後，雖年青力壯而尚具工 作能力，然有犯罪前科，又無專長技能，謀職不易，影響其 更生步入正途之機會，其犯擄人勒贖重罪之前，並無犯罪紀 錄，足認本性尚佳，並非有犯罪惡習之人；再考量被告僅對 攜帶兇器爭執，對竊盜犯行坦認之犯後態度，以及遭竊電纜 線均業已發還等情；兼衡被告各次犯行之所竊財物價值、所 造成之損害情形，暨其自陳學歷為高中肄業之智識程度，未 婚、無子女、入監執行前從事板模、鐵工之家庭生活狀況等 一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰 金之折算標準；復審酌本案竊盜二次，竊取電纜線均已返還 等情狀，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，如 主文第二項所示。
六、沒收
(一)犯罪事實一部分
1.被告竊得如附表編號一所示之電纜線及如附表編號二所示之 帶皮銅線、裸銅線，均經分別發還告訴人林美君、楊怡正之 事實，經告訴人林美君於警詢中證述明確（見警一卷第15頁 ），並有臺南市政府警察局學甲分局北門分駐所贓物認領保 管單（見警一卷第31頁）、臺南市政府警察局善化分局安定 分駐所贓物認領保管單（見警二卷第22頁）附卷可參，均不 諭知沒收。
2.「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。」刑法第38條第2 項前段亦有明定。犯 罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得 在該被告罪刑項下併予諭知沒收（最高法院107 年度台上字 第4430號判決意旨參照）。犯罪事實一之扣案鐵剪刀、起重 器、斜口剪、美工刀、鉗子，係共犯「阿猴」與被告共同攜 至現場持有供行竊之用，縱非被告所有，仍無妨其共同持有 之事實處分權，爰依前開規定宣告沒收之。 (二)犯罪事實二部分
附表編號二所示部分之扣案美工刀1支【保管字號：臺灣臺 南地方法院109年度南院保管字第270號、臺灣臺南地方檢察 署109年度保管字第195號】，被告於警詢僅供承：伊持電纜 線搬運回住處後，持美工刀將部分電纜線削皮呈裸銅線（警 二卷第3頁），並非行竊現場持以美工刀行竊，該扣案美工 刀並非供本案犯罪所用之物，爰不予沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第320條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第8項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日 刑事第四庭審判長 法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 2 月 9 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 地點 告訴人 方式 竊得物品 備註 一 108 年10月10日凌晨1時17分許 臺南市○○區○○里○○○00○0 號署立新營醫院北門分院 林美君 共同持客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供為兇器使用之鐵剪刀、起重器、斜口剪、美工刀及鉗子各1支等工具，先於108年10月9日上午11時許，在前開處所地下室，尚未著手竊取電纜線之際，因遭署立新營醫院北門分院人員發現，二人遂先行離去；嗣接續於翌日（10日）凌晨1時17分許，持上開工具，至該處竊取林美君所管領之電纜線共30條得手。 電纜線30條（總重114 公斤，已發還） 108 年度營偵字第1794號 二 108 年12月26日凌晨2時3分許 臺南市○○區○○0 號安定國小 楊怡正 徒手竊取楊怡正所管領之帶皮銅線215公斤、裸銅線3.5公斤得手。 帶皮銅線215公斤、裸銅線3.5公斤（已發還） 109 年度偵字第898號