臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1238號
109年度毒抗字第488號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院109年度訴字第304號中華民國109年8月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第509號、109年度偵
字第2468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品令入勒戒處所觀察、勒戒部分撤銷。甲○○被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。其他上訴駁回（即販賣第一級毒品無罪部分）。 理 由
壹、公訴意旨略以：被告（另涉犯原判決附表所示各罪，業經判 處罪刑確定，非本院審理範圍）明知海洛因係政府依據毒品 危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣，竟仍基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年11月8日7時5 9分許，在○○市○區○○路○段000號臺中榮民總醫院○○分院身心 醫學科大樓（下稱臺中榮總○○分院）外，以新臺幣（下同） 1,000元價格販賣第一級毒品海洛因1小包予陳嘉真。又被告 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年3月17日上午10 時許，在嘉義市西區嘉雄陸橋下番仔溝公園內，以少許海洛 因毒品粉末加入食鹽水中，再以注射針筒注射手臂之方式， 施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於109年3月17日下午1時 50分許，在嘉義市○區○○路000號前，依法拘提被告到案，經 其同意，採驗其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪（修正前）、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等 語。
貳、販賣第一級毒品無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論
直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項 規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法 旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自 白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真 實性。所稱共犯除共同正犯、教唆犯、幫助犯外，尚包括必 要共犯（含對向犯，如貪污、選舉賄賂、販賣毒品等罪）。 蓋對向性共犯間，因訴訟上之利害關係相反，為免其為偵查 機關誘導、嫁禍他人或邀輕典而虛偽陳述之可能，自應有足 以令人確信為真實之補強證據，其自白始得資為不利於其他 共犯之犯罪證據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外 ，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之 證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之（最高法院102年度台上字第1573號判決意 旨參照）。
二、公訴意旨認被告涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被 告之供述、證人陳嘉真之證述、蒐證照片2張為其論據。訊 據被告堅詞否認前開販賣第一級毒品犯行，辯稱：陳嘉真是 我的上手，我是幫陳嘉真販賣毒品，我沒有賣毒品給陳嘉真 。於108年11月8日7時59分許，在臺中榮總○○分院外，是陳 嘉真賣我1,000元毒品海洛因，不是我賣陳嘉真毒品等語， 辯護人則為被告辯護稱：本件僅有證人陳嘉真的指述，缺乏 補強證據。復依警方搜證照片，僅見被告頭戴安全帽靠近陳 嘉真所駕駛之自小客車，無法看出有交易物品之情形。又由 證人陳嘉真之證述及通訊監察譯文內容，被告與陳嘉真似為 同一販毒集團，同集團成員彼此間沒有所謂販賣，故檢察官 之上訴顯無理由等語。
三、經查：
㈠證人陳嘉真固於偵查中結證稱：我去喝美沙酮時碰到被告問 我有沒有在用，要不要買，我說好，然後被告上我的車，我 就給被告1,000元，我只有買這1次等語（臺灣嘉義地方檢察 署109年度他字第338號第199-200頁），且於原審審理時證 稱：於108年11月初，因我被緩起訴在臺中榮總○○分院喝美 沙酮，去的時候遇到被告，被告就問我要不要買，我就說好 ，被告上我的車，我向被告購買1,000元的毒品海洛因等語 （原審卷第156-158頁），並有蒐證照片2張（嘉市警刑大科 偵字第1091801559號卷第43-44頁）為證。 ㈡惟查：
⒈觀之上開蒐證照片，僅見被告於108年11月8日7時59分許，在 臺中榮總○○分院外，頭戴安全帽靠近陳嘉真所駕駛車牌號碼 000-0000號自小客車，尚無法看出被告與陳嘉真是否有交易 物品？交易何物品？何人為買方（交付金錢）、何人為賣方 （交付毒品）？故難以上開蒐證照片，以為證人陳嘉真（對 向犯）證述之補強證據。
⒉又檢視被告與陳嘉真間之通訊監察譯文，陳嘉真多次與被告 談及有他人欲向被告購買毒品，質問被告為何不接電話等情 ，有通訊監察譯文1份（原審卷第186-187頁）在卷可按。且 證人陳嘉真於原審審理時證述：（《提示嘉義縣警察局竹崎 分局109年6月10日嘉竹警偵字第1090010235號刑事案件報告 書》上面說被告是你旗下成員，有何意見？）在竹崎分局製 作筆錄時，我就有說我沒有和被告一起販賣毒品，但是我有 賣毒品給被告。（剛剛提示的第一通電話，為何人家要跟被 告買海洛因，會打電話給你？）因為當時對方找不到被告， 所以打電話問我被告的電話，我跟對方說我幫你聯絡。（《 提示本院108年聲監續字第68號第14頁通訊監察譯文，B為陳 嘉眞，A為被告》109年1月2日下午11時13分1秒的對話，是否 你與被告的對話？）是。（這裡所指的醫院是否指嘉義市○ 區○○路○段000號臺中榮民總醫院○○分院？）是。（你問被告 你出來了嗎，是否是因為有人要買海洛因，然後你通知被告 出來交易，所以被告說現在要過去醫院，你說好，是否如此 ？）對。（人家要跟被告買海洛因，為何要跟你聯絡，再由 你聯絡被告出去交易？是否你與被告一起販賣，或是被告是 你下線？）不是。（既然不是，為何要跟你聯絡，再由你聯 絡被告？）因為我知道被告那裡有。（但是你本身也有販賣 海洛因？）因為當時我身上沒有東西等語（原審卷第162-16 3頁）。再者，觀之被告與陳嘉真於109年1月2日下午11時13 分1秒之通訊監察譯文：
「陳嘉真：你出來了嗎？
被告：要出來了。
陳嘉真：我有跟人家約在外面，約在醫院。 被告：我不就現在過去醫院。
陳嘉真：對阿。
被告：好。」
據上，陳嘉真既曾經賣過毒品給被告，且其他購毒者多次透 過陳嘉真，欲找尋被告購買毒品，又於109年1月2日，陳嘉 真係先與他人約定在臺中榮總○○分院交易毒品，後以電話告 知被告立即趕赴約定地點交易等情以觀，可知陳嘉真應非為 被告之下游藥腳，而似為同一販毒集團或上游藥頭。從而， 被告辯稱：我沒有賣毒品給陳嘉真等語，並非無稽。 ㈢依上而論，本件既缺乏積極（補強）證據，以為證明被告確 為前開販賣第一級毒品之犯行，自難單憑證人陳嘉真有利害 關係，且有重大瑕疵之證詞，遽認被告有公訴意旨所指之販 賣第一級毒品之犯行。
四、綜上所述，就被告涉犯前開販賣第一級毒品之犯行，檢察官 舉證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確 有其所指販賣第一級毒品犯行之心證程度。此外，復無其他 積極證據足認被告有該次販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭 法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪 之諭知。
參、施用第一級毒品公訴不受理部分：
一、上訴係不服尚未確定之判決請求救濟之方法，上訴權人如已 於法定上訴期間內提出書狀對原審判決表示不服，縱令其書 狀之名稱誤用為「抗告」等字樣，因其真意係在提起上訴， 自於上訴之效力不生影響，法院應依上訴之法定程序處理之 。查被告雖就施用第一級毒品部分（令入勒戒處所觀察、勒 戒）提起「抗告」，惟被告於本院審理時陳稱：「抗告」是 誤載，我是對原判決不服，是要上訴的意思，上訴理由是我 認為要判處徒刑等語（本院卷第150頁），故被告對原判決 關於施用第一級毒品部分不服，提起上訴，而誤載為「抗告 」（本院109年度毒抗字第488號），依前說明，仍應依上訴 之程序處理，合先敘明。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。又前開所稱之「起訴之程序違背 規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為
實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院10 9年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害 防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項之規定。上開所謂「三年後再犯」，只要本次再 犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放，已逾三年者，即該當之，不因其間有無犯 第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又毒品危害防制 條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、 「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治 處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用， 使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以 新修正之同條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用 毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，若不分個 案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇 模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或 強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外， 更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1 項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納 處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件 之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效 並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。另機構外之命附條件 緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前 者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人 員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外 ，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活 紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相 較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治 而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員 ，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫 「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。準此，多方面之機 構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前 之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法 監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮 治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁 為最後手段。再者，法院於解釋、適用本次毒品危害防制條 例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施 用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵 正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。而本於權
力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂 不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最 近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾三年者 ，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁 定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療 ）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察 、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢 察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒 治（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。四、修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁 定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判 決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該 等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少 年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法 院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀 察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由 法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲 請。惟查，若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不 能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義， 尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善 治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。且查：
㈠上開條款所稱「依修正後規定應為不起訴處分」者究指何意 ，就法條文義而言，尚有疑義。蓋案件既經檢察官起訴繫屬 於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。而觀該條款 立法理由所稱：「…依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人 無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，『法院或少年法院（地方法院少年法庭）』 應為免刑之判決或不付審理之裁定。」等旨，似係欲透過立 法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處 分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲 請之觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由說明，雖得 為解釋上開法律條文之參考資料，但該立法理由究非法律條 文本身。
㈡檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國 家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲 請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為
人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法院審判被 告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察官起訴已屬 違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原 則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒 戒或強制戒治裁定？以致「審檢分隸」、「各司其職」之法 治制度陷於紊亂？若立法者確有意以便宜方式將刑事訴訟之 審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並 要求法院依「職權」主動為之，因事涉人身自由，自應以法 律明文規定較為妥適，亦符合明確性原則。
㈢現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會， 對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強 制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品 者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其 他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此見 同條例第20條第1項、第2項、第24條第1項規定自明。而此 係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權，就具體個案，檢 察官決定對施用毒品者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序 而向法院提出為觀察、勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官 此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定是否錯誤、其裁 量有無重大明顯瑕疵等情事為審查，再為准否之裁定，但法 院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處分。上述立 法理由認繫屬中案件，法院應依「職權」逕為觀察、勒戒等 裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪檢察官裁 量權之行使，而使職司審理裁判之法院成為上開觀察、勒戒 程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。
㈣前述立法理由雖又以「為求程序之經濟」為由，認應由法院 依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。然由修正後毒品危 害防制條例第20條、第24條（此條文尚未生效施行）之規定 觀之，此次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質 為出發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當 處遇，程序經濟非此次修法之重要因素，否則當不會有上述 第24條之修正。況審判中之施用毒品案件，既應依修正後規 定處理，則先前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後均 可能會失其存在之意義，如此，如何能謂程序經濟，但法律 仍明文規定應依修正後規定處理，即是期望審判中之該類案 件，同樣有修正後法律規定之適用，以符合新法之修法意旨 。法院對審判中之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為 不受理判決，檢察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制 戒治」及「附命緩起訴」（現行法僅能附命完成戒癮治療） 二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之案件為相
同之處理，如此正可澈底貫徹修正新法之本意，在程序上亦 無何值得重視之不經濟問題。再者，如依前述立法理由所載 ，法院應依職權為觀察、勒戒裁定，則對業經第一審判決罪 刑之施用毒品案件之被告而言，第二審法院就必須在有第一 審法院科刑判決存在之情況下，為被告觀察、勒戒之裁定， 日後或進而須依職權為強制戒治之裁定，於執行中，倘被告 認為原第一審判決對其較有利，而撤回第二審上訴（撤回上 訴係屬被告訴訟自主之權利，如欲剝奪、限制之，依中央法 規標準法第5條第2款規定，應以法律條文明確規定，不能用 法院判決以擬制之解釋方式為之），使尚存在之第一審罪刑 判決確定，此時即必須釋放被告，似此情形，被告既未獲得 新法所欲達成之戒除毒品之適當完全之處遇，且使法院依職 權所為之相關裁定，立於尷尬之處境，雖然對其先前執行之 觀察、勒戒乃至於強制戒治處分，日後或有折抵刑期之可能 ，然究非正辦。況第一審判決係對被告為罪刑之宣告，若第 二審逕依職權為被告觀察、勒戒裁定，乃至強制戒治裁定， 此已完全變更檢察官起訴之目的，亦已非檢察官或被告上訴 第二審法院審判請求撤銷改判之對象，就施用第一級毒品部 分，被告固得抗告至第三審法院，但關於施用第二級毒品部 分，依刑事訴訟法第405條之規定，則不得抗告第三審法院 ，被告對此拘束人身自由之裁定，無法聲明不服，已與憲法 第16條保障人民訴訟權之意旨相違。
㈤防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例之 立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲法保 障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157條、增修條 文第10條第8項之社會福利國基本國策，所揭示國家應重視 積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正之毒品危害 防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒 品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強 制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「附命緩起訴」之處 遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康 權等基本人權，由國家在資源許可之範圍內，積極維護國民 身心健康之具體化作為，以善盡國家維護國民身心健康之最 低限度保護義務。故本次修正毒品危害防制條例，旨在強化 上開保安處分程序及「附命緩起訴」處遇措施與刑罰間之混 合使用，使之相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給 予不同之處遇，整合檢察機關、法院及醫療、心理、觀護等 專業機構與人員力量，採取多元處遇之刑事政策，透過立法 形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用 時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司
法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國 家義務。法院於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時， 基於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性 施用毒品犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律 程序及罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現。依 此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防制 條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與使毒 品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時，前 者即應退讓。是前述立法理由，單以「為求程序之經濟」為 由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為相關裁定， 不僅理由不當，且偵查中之案件與審判中之案件，其差別僅 在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無法之安定性 原則之要求，復為貫澈本次修法之意旨，前開現行毒品危害 防制條例第35條之1第1款及第2款前段乃明定，該條例施行 前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，不論案件 在偵查中及審判中皆本應依修正後規定處理。而偵查中案件 與審判中案件之施用毒品被告，其等健康權並無不同，在法 律上本無為差別待遇之正當理由。對其等應受觀察、勒戒或 強制戒治之保安處分程序或為「附命緩起訴」之處遇措施， 法律條文既明文由檢察官行使適當之裁量權以決定之，自無 從由法院逕依「職權」為相關保安處分裁定之解釋。 ㈥綜上所述，依現行毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規 定，案件既經檢察官起訴即無「應為不起訴處分」之問題， 則法院依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，自應 依修正後規定處理，亦即對於審判中之案件，如本次所犯距 最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾三年者 ，應逕為公訴不受理之判決，並由檢察官重新裁量該個案所 應為之處遇，始符合平等、正當法律程序原則。 五、經查：
㈠被告於109年3月17日上午10時許，在嘉義市西區嘉雄陸橋下 番仔溝公園內，以前揭方式，施用第一級毒品海洛因1次， 已據被告坦承不諱（本院卷第155-156頁），並有勘察採證 同意書、尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份在卷可 憑（偵卷第295-299頁），足認被告確於上開時、地施用第 一級毒品海洛因1次之事實。
㈡又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月6日觀察、勒戒執行 完畢釋放出所，且經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以93年度毒 偵字第319、368號為不起訴之處分確定，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷可按。準此，被告於109年3月17日所 犯本案施用第一級毒品之犯行，距其最近一次經觀察、勒戒 執行完畢釋放之後，已逾三年，屬新法毒品危害防制條例第 20條第3項所定「三年後」再犯之情形，至為明確。 ㈢本案檢察官以被告於上開時、地，施用第一級毒品海洛因1次 ，依修正施行前毒品危害防制條例規定提起公訴，認被告涉 犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。 原審依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，令被告 應送勒戒處所觀察、勒戒，固非無見。然被告本次施用第一 級毒品時間為109年3月17日，距其前開最近一次觀察、勒戒 執行完畢釋放後，已逾三年，縱被告於其間曾多次因犯施用 毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後 之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由 檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案 情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完 成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法 院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起 訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決。肆、本院維持原判決及撤銷改判之理由：
一、原審就被告前開被訴販賣第一級毒品部分（即起訴書附表編 號5）為無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨以依證人 陳嘉真之證述、蒐證照片，堪認被告有此部分犯行等語，指 摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
二、原審就被告施用第一級毒品部分未予詳究，而依職權為被告 令入勒戒處所觀察、勒戒之諭知，自有未合。檢察官及被告 上訴意旨均以本件應為被告有罪之實體判決，指摘原判決此 部分不當，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬 難以維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷，並依上開規 定，改判諭知本件公訴不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
公訴不受理部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向
本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)
書記官 謝麗首中 華 民 國 110 年 2 月 4 日附錄法條:
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。