臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1508號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(另案在法務部○○○○○○○○○○○ 執行中)
選任辯護人 鄭世賢律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
被 告 乙○○
選任辯護人 陳寶華律師(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院108年度訴字第774號中華民國109年8月5日及中華民國109年
8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵
字第17636號、第20402號、第20934號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如「原判決附表三所示之罪刑」與「附表一及附表二關於販賣毒品所得沒收暨定應執行刑」部分及關於丙○○犯如「原判決附表一至附表四所示之罪刑與沒收暨定應執行刑」部分，均撤銷。
甲○○犯附表一編號14所示之罪，處如附表一編號14「本院諭知主文欄」所示之刑；如附表一編號1至13犯罪所得之沒收如「本院諭知主文欄」所示。
丙○○犯如附表二編號1至12所示之罪，處如附表二編號1至12「本院諭知主文欄」所示之刑及如附表二編號1至9「本院諭知主文欄」所示之沒收。如附表二編號1至9所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月；如附表二編號10至12所處之刑，應執行有期徒刑拾月。沒收部分併執行之。
其他上訴駁回(即甲○○犯如附表一編號1至13所示之罪部分、丙○○、乙○○無罪部分)。
甲○○上開附表一編號14所處之刑，與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審 訴字第22號判決判處有期徒刑1年3月、7月，並定應執行有 期徒刑1年5月，提起上訴後，經本院於民國104年2月2日， 以104年上訴字第15號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案 件，經臺灣臺南地方法院於105年1月18日，以104年度審訴 字第873號判決判處有期徒刑1年2月、7月，並定應執行有期 徒刑1年6月確定，嗣經接續執行，於106年11月9日假釋出監 ，107年5月14日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。 丙○○則因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於104年2月17 日，以103年度審訴字第215號判決判處有期徒刑7月確定， 並於105年1月28日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓。竟 分別為下列行為：
㈠、基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，分別於附表一編號1至13所示時、地，以附表一 編號1至13所示方式，販賣如附表一編號1至13所示數量、金 額海洛因或甲基安非他命予附表所示之丙○○、張高振（販賣 之毒品種類、對象、時間、地點、方式、數量、金額，詳如 附表一編號1至13所示）。
㈡、另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號14所示 時、地，無償轉讓數量不詳之海洛因（無證據證明淨重已達 5公克以上）予丙○○。嗣於107年10月2日為警持臺灣臺南地 方法院核發之搜索票，至臺南市○○區○○路0段00巷00弄0號甲 ○○住處執行搜索，扣得海洛因9包（驗餘淨重合計2.71公克 ）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.355公克及1.280 公克）、門號0000000000號行動電話1支（IMEZ00000000000 0000號，含SIM卡1張）、夾鍊袋1包、電子秤1臺及現金新臺 幣（下同）24,800元等物。
三、丙○○亦明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安 非他命經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，非經 許可，依法不得轉讓。仍分別為下列行為：
㈠、基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 與附表二編號1至9所示吳永宗、王大章、陳勝裕、林展宇等 人聯絡後，於附表二編號1至9所示時、地，分別販賣如附表 二編號1至9所示數量、金額之海洛因或甲基安非他命予附表 二編號1至9所示吳永宗等人（販賣之毒品種類、對象、時間
、地點、方式、數量、金額，詳如附表二編號1至9所示）。㈡、另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號10所示 時、地，無償轉讓數量不詳之海洛因（無證據證明淨重已達 5公克以上）予林展宇施用。
㈢、復基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號11、12所示時、地， 將數量不詳（無證據證明淨重已達10公克以上）之甲基安非 他命，無償轉讓予陳明雄施用。 嗣於107年10月3日為警持 臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至臺南市○○區○○路0段00 巷00號丙○○住處執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張）。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決就上訴人即被告(以下稱被告)甲○○、丙○○有 罪部分所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、 被告甲○○、丙○○及渠等辯護人於本院準備程序、審理時，均 同意作為本案證據（見本院卷第272至287頁、第397至398頁 ），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告甲○○有附表一編號1至13所示販賣第一、二級毒品及附表 一編號14所示轉讓第一級毒品等犯罪事實，業據被告甲○○於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見0000000000號 警卷－以下稱警卷一－第117至119頁；17636號偵卷一－以下稱 偵卷一－第40至42頁、第45至48頁；17636號偵卷二－以下稱 偵卷二－第24頁；原審卷一第227頁；原審卷二第20頁；本院
卷第268頁、第270頁、第396頁、第492頁、第503至504頁) ，並據證人張高振、丙○○於警詢、偵訊時就渠等向被告甲○○ 購買甲基安非他命、海洛因，或受讓海洛因之經過情形證述 明確(見警卷一第7至11頁、第15至20頁、第29至30頁；0000 000000號警卷二－以下稱警卷二－第174至177頁；偵卷一第47 至48頁、第205至217頁、第425至427頁；偵卷二第424至425 頁)，復有原審核發之107年度聲監字第880號、107年度聲監 續字第966號、107年度聲監續字第1494號通訊監察書、附表 一編號5所示張高振使用之門號0000000000號行動電話通聯 調閱查詢單、被告甲○○持用門號0000000000號行動電話與張 高振使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告甲 ○○持用門號0000000000號行動電話與被告丙○○使用00-00000 00、00-0000000、00-0000000、00-0000000號公用電話通訊 監察譯文、臺灣臺南地方法院核發之107年度聲搜字第959號 搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物品照片、被 告甲○○為警查獲時同意採尿送驗所簽立之尿液採證同意書、 尿液編號與年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物檢驗報告、張高振為警採尿送驗之毒品案送驗尿液編號與 真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、被告甲○○為警查獲時扣得白色粉末及白色結晶均分別 檢出海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物 實驗室107年11月5日調科壹字第10723027030號鑑定書、高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等附卷可稽(見警 卷一第57至59頁、第121至127頁、第130至138頁、第142頁 、第148至150頁；警卷二第186頁、第188頁；20934號偵卷－ 以下稱偵卷四－第127頁、第129頁)。另有被告甲○○於附表一 編號5至9所示販賣甲基安非他命予張高振、丙○○時所用以聯 絡交易事宜之門號0000000000號行動電話1支（IMEZ0000000 00000000號，含SIM卡1張）扣案可證。被告甲○○之任意性自 白與其他證據相符，應堪採取。
㈡、被告丙○○為附表二編號1至9所示販賣海洛因或甲基安非他命 犯行，及於附表二編號10至12所示轉讓海洛因或甲基安非他 命犯行，亦據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦 承不諱(見警卷一第7至11頁、第16至22頁、第26頁；偵卷一 第47至48頁、第204至217頁；偵卷二第424至425頁；原審卷 一第227頁；原審卷二第125頁、第136至137頁；本院卷第26 8至271頁、第396頁、第499頁、第504頁)，並有證人吳永宗 、王大章、陳勝裕、林展宇、陳明雄等人證述向被告丙○○購 買海洛因、甲基非他命或受讓海洛因、甲基安非他命過程之
警詢、偵訊筆錄在卷可參(見警卷二第6至10頁、第51頁背面 、第84至86頁背面、第115至118頁背面、第143至145頁背面 ；偵卷一第364至366頁、第496至499頁；偵卷二第90至92頁 、第98至100頁、第285至286頁、第288頁、第291頁、第407 至408頁、第411至412頁)，另有臺灣臺南地方法院核發之10 7年度聲監字第531號、107年度聲監續字第832號、第1070號 、第1296號、第1495號通訊監察書及電話附表、證人吳永宗 、王大章使用之門號0000000000、0000000000號行動電話通 聯調閱查詢單、被告丙○○使用門號0000000000號行動電話與 吳永宗持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被 告丙○○使用門號0000000000號行動電話與王大章持用門號00 00000000手機行動電話之通訊監察譯文、被告丙○○使用門號 0000000000號行動電話與林展宇持用門號0000000000號行動 電話之通訊監察譯文、被告丙○○使用門號0000000000號行動 電話與陳勝裕使用000000000號、000000000號市內電話及門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、現場數位證物勘 查報告、被告丙○○、王大章、陳明雄、林展宇、陳勝裕、吳 永宗等人之送驗尿液代號年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、代號與姓名對 照表、尿液代號與真實姓名對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表 、臺灣臺南地方法院107年度聲搜字第959號搜索票、臺南市 政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據等附卷可憑(見警卷一第31至36頁、第42至5 6頁、第60至69頁、第81至82頁；警卷二第21至24頁、第26 至27頁、第64至67頁、第69至70頁、第72至79頁、第99至10 2頁、第107至109頁、第119至124頁、第128至131頁、第133 至134頁、第147至152頁、第156至159頁、第161至162頁； 偵卷一第475頁；偵卷二第35頁、第335至351頁)。復有被告 丙○○於附表二編號1至9所示販賣海洛因或甲基安非他命時聯 繫交易毒品事宜所用門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張）扣案可佐。被告丙○○之任意性自白，核與卷內其他 證據相符，堪以採取。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字
第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。海洛因 、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款所規定之第一、二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對 於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可 圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被 告甲○○於本院審理時供稱，販賣500元、1,000元、2,000元 海洛因給被告丙○○或賺50元或賺200元，亦或以量差賺取免 費施用毒品之利潤；販賣1,000元甲基安非他命給張高振賺1 00至200元，販賣500元、1,000元甲基安非他命給被告丙○○ 均係以量差賺取免費施用毒品利潤，販賣2,000元甲基安非 他命給被告丙○○則賺100元等語(見本院卷第503至504頁)； 被告丙○○於本院審理時則供稱，販賣海洛因、甲基安非他命 給吳永宗、王大章、陳勝裕、林展宇等人，均賺取量差供己 施用等語(見本院卷第504頁)，顯然被告甲○○於附表一編號1 至13、被告丙○○於附表二編號1至9所示歷次交易海洛因或甲 基安非他命均獲有利潤，是被告2人有販賣毒品藉以營利之 意圖甚明。
㈣、從而，被告甲○○、丙○○犯行，均事證明確，自應依法論科。三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告甲○○、丙○○行為後，毒品危害防 制條例第4條第1項、同條第2項、第17條第2項於109年1月15 日總統公布修正，並於同年7月15日施行（同條例第17條第1 項、第19條第1項，並未修正），修正前毒品危害防制條例 第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」 ，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金」 ，是該條例第4條第1項修正後將罰金上限提高，經比較新舊 法之規定，自以修正前規定較有利於被告甲○○、丙○○。又修 正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元 以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以 下罰金」，故修正後毒品危害防制條第4條第2項規定將徒刑 及罰金上限均提高，經比較新舊法之結果，被告甲○○、丙○○ 行為後之法律並未較有利於被告甲○○、丙○○。從而，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告甲○○、丙○○行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第1項及同條第2項規定論處。
另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修 正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而 增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件 。經比較新舊法之結果，被告甲○○、丙○○行為後之法律並未 較有利於被告甲○○、丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，自 應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規 定。
㈡、被告甲○○論罪部分：
１、核被告甲○○如附表一編號1至4所為均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；於附表一編號5至13 所為則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪；於附表一編號14所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1項轉讓第一級毒品罪。
２、被告甲○○於販賣、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品前後非 法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其販賣、轉 讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
３、被告甲○○所犯附表一編號1至14所示4次販賣第一級毒品罪、9 次販賣第二級毒品罪及1次轉讓第一級毒品罪間，均犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告丙○○論罪部分：
１、核被告丙○○如附表二編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如附表二編號5至9 所為則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪；如附表二編號10所為，係犯毒品危害防制條例第 8條第1項轉讓第一級毒品罪。另被告丙○○如附表二編號11、 12轉讓甲基安非他命予陳明雄之行為，因甲基安非他命雖屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品， 然安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75 年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，同屬藥 事法第22條第1項第1款所定之禁藥，行為人轉讓甲基安非他 命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人(非懷孕婦 女)，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，故轉讓甲基安非他 命，除有轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，或轉讓予 未成年人、懷孕婦女等情形，而應依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條之規定加重其刑外，依前揭說明，應優先適 用藥事法第83條第1項之規定處斷。而關於犯罪之處罰，其
所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有 其整體性，不得割裂適用。經查，陳明雄為成年男子，有其 年籍資料存卷可按(見警卷二第50頁)，故被告丙○○如附表二 編號11、12，2次轉讓甲基安非他命予陳明雄之行為，因陳 明雄並非未成年人或懷孕婦女，且無證據顯示被告丙○○各次 轉讓之毒品數量已達淨重10公克以上，是此部分自均係犯藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴意旨就附表二編號11、1 2所示被告丙○○轉讓甲基安非他命與陳明雄之犯行，認均係 犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云， 容有未洽，惟其社會基本事實同一，復經本院當庭告知被告 丙○○上述罪名，對被告丙○○防禦權並無妨礙，本院自得加以 審理，並依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。２、被告丙○○於附表二所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、 販賣第二級毒品前，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行 為，應為其販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告丙○○持有甲 基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為， 高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性 之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂 適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第 4076號、第6613號判決意旨參照）；而因藥事法對於持有禁 藥並未有處罰規定，是依法律適用整體性之法理，不生被告 丙○○持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題，附此 敘明。
３、被告丙○○如附表二編號1至4所犯4次販賣第一級毒品罪、如附 表二編號5至9所示5次販賣第二級毒品罪、如附表二編號10 所示1次轉讓第一級毒品罪、如附表二編號11、12所示2次轉 讓禁藥罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣、刑之加重、減輕事由：
１、被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度 審訴字第22號判決判處有期徒刑1年3月、7月，並定應執行 有期徒刑1年5月，提起上訴後，經本院於104年2月2日，以1 04年上訴字第15號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件， 經臺灣臺南地方法院於105年1月18日，以104年度審訴字第8 73號判決判處有期徒刑1年2月、7月，並定應執行有期徒刑1 年6月確定，嗣經接續執行，於106年11月9日假釋出監，107 年5月14日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢；被告 丙○○則因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於104年2月17 日，以103年度審訴字第215號判決判處有期徒刑7月確定， 並於105年1月28日執行完畢等情，均有臺灣高等法院被告二
人前案紀錄表在卷可稽。被告甲○○、丙○○均於有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依 刑法第47條第1項之規定，皆構成累犯。另司法院釋字第775 號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重 本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋 公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避 免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明， 所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑 相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定 致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責」之個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決 參照）。本案被告甲○○、丙○○構成累犯之前案均為違反毒品 危害防制條例犯行，與本案在罪質上相仿，且渠等原僅犯較 輕之施用毒品犯行，竟在前案執行完畢後未久，更進一步違 犯罪質更重之販賣、轉讓毒品等罪，且渠等犯罪於本案各次 犯多罪，並無上述累犯加重使其負擔刑罰超過其罪責之情形 ，仍應適用刑法第47條第1項累犯之規定，除最重本刑死刑 、無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，均 分別加重其刑。
２、被告丙○○就附表二編號1至9所示之販賣第一、二級毒品及附 表二編號10所示轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審理中均自 白犯行在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。 另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，該條例第17條第1項定有明文。經查，被告丙○○於107 年10月3日下午4時49分起之警詢及同日晚間8時10分之偵訊 時供稱其如附表二編號1至4所示販賣予吳永宗、王大章之海 洛因；如附表二編號5至9所示販賣予陳勝裕、林展宇之甲基 安非他命及如附表二編號10所示轉讓予林展宇之海洛因等毒 品來源，係於附表一編號1至4、編號9至14所示時、地向被
告甲○○購買或受讓而來等情綦詳(見警卷一第16至18頁、第2 0頁；偵卷一第208至211頁、第214至215頁、第217頁)，因 被告丙○○證述於附表一編號1至4、編號9至14所示向被告甲○ ○購買第一、二級毒品及受讓第一級毒品之情節，並無雙方 間通訊監察譯文可稽，是檢察官遂依被告丙○○上開警詢、偵 訊時之證詞，於同日晚間11時25分起偵訊被告甲○○時，就被 告丙○○證述其於附表一編號1至4、編號9至14所示時、地向 被告甲○○購買第一、二級毒品及受讓第一級毒品之情節訊問 被告甲○○，被告甲○○因而自白犯行，本案承辦員警於被告丙 ○○為上開證述前，不知被告甲○○有附表一編號1至4、編號9 至14所示犯行，亦有臺南市政府警察局第六分局110年2月1 日南市警六偵字第1100063636號函及所附職務報告在卷可參 (見本院卷第337至339頁)，承辦本案之員警及檢察官顯係依 被告丙○○之供述進行偵查作為後，方查獲被告甲○○，並就被 告甲○○於附表一編號1至4、編號9至14販賣第一、二級毒品 及轉讓第一級毒品予被告丙○○之犯嫌提起公訴，堪認被告丙 ○○確有供出其如附表二編號1至10所販賣或轉讓之第一、二 級毒品來源係被告甲○○並因而查獲被告甲○○，爰依毒品危害 防制條例第17條第1項規定就被告丙○○所犯如附表二編號1至 9販賣第一、二級毒品及附表二編號10轉讓第一級毒品犯行 均減輕其刑。而刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者 ，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、 拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑 之規定者，其減輕得減至3分之2」，且若被告有毒品危害防 制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依據刑法第71條 第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 ，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上 字第203號判決要旨參照）。查被告丙○○同時具有毒品危害 防制條例第17條第1項及第2項減輕事由，則被告丙○○所犯如 附表二編號1至9販賣毒品及附表二編號10轉讓毒品部分，均 按上開條例第17條第2項規定減輕其刑，後依同條例第17條 第1項所定再遞減其刑。另對於不同刑罰法律間具有法規競 合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本 於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之 適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判決意旨 參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法 第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法 律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17
條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次 刑事庭會議決議參照）。從而，被告丙○○就附表二編號11、 12所示犯行，均應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論 處，業如前述，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
３、被告甲○○就附表一編號1至13所示之販賣第一、二級毒品及附 表一編號14所示之轉讓第一級毒品犯行，均於偵查及審理中 自白犯行在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑 。
４、又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權 ，而此裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人 及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度臺上字第6157號、104年度臺上字第898號判決意旨參照） 。而販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最輕本刑，若一概未區分情節，不可謂不重，為達懲儆被 告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分 配正義。本案被告甲○○、丙○○販賣海洛因犯行，固足戕害他 人身心，惟被告甲○○販賣對象僅丙○○1人，而被告丙○○販賣 對象亦僅吳永宗、王大章2人，販賣次數皆為4次，販賣金額 為500元至2,000元，且吳永宗、王大章在本案購買海洛因前 ，有長期施用第一級毒品惡習，業據渠等於警詢證述明確（ 見警卷二第4至5頁、第142頁），則被告甲○○、丙○○販賣海 洛因實際可能增加施用海洛因人口之危害性尚低，情節亦與
長期大量販賣毒品之大毒梟仍然有別，對社會治安及國民健 康所造成侵害之範圍、程度均不重。從而，本院認被告甲○○ 、丙○○販賣海洛因之犯罪情狀，在客觀上已足以引起一般同 情而顯可憫恕，倘就其販賣第一級毒品部分處以最低度刑「 無期徒刑」，不免過苛，實屬情輕法重。是本院認被告甲○○ 所犯如附表一編號1至4所示及被告丙○○所犯如附表二編號1 至4所示之販賣第一級毒品罪，縱量處前述法定最低度刑或 減輕後之最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則， 被告甲○○、丙○○之犯罪情狀已顯可憫恕，爰依刑法第59條規 定，酌量減輕其刑。
５、被告甲○○、丙○○同時有上開加重及減輕事由，則⑴被告甲○○所 犯轉讓第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒 刑及罰金刑部分，依法先加重後減輕之；被告甲○○所犯販賣 第一級毒品罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加 重僅得遞減輕之外，罰金刑部分，爰依法先加重後遞減輕之 ，而被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑 部分，依法不得加重僅得減輕之。⑵被告丙○○所犯全部之罪 ，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重僅得遞減 輕之外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金刑部分，則依法先 加重後遞減輕之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○知其子即被告乙○○，平日有販賣第 二級毒品甲基安非他命之惡行，非但未規勸制止，竟基於幫 助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月3日上 午8時52分許，吳賜郎以門號0000000000號行動電話與被告 丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，用代表有無管 道取得甲基安非他命之「你那邊誰可以接？」話語，探詢被 告丙○○之意思，被告丙○○回以晚上再說而結束對話，嗣被告 丙○○了解其子被告乙○○當日行程後，於同日下午6時11分許 ，吳賜郎、被告丙○○再以上開門號電話聯絡時，被告丙○○告 以被告乙○○當日在高雄工作，要下午6時才能回來，等被告 乙○○回來再通知，於是吳賜郎在判斷當日應可完成交易之情 形下，告知先向被告乙○○表示「撥1」即要購買1,000元甲基 安非他命之意，被告丙○○亦應允轉達。待被告乙○○返回住處 ，被告丙○○向被告乙○○表示吳賜郎要找你之意，被告乙○○亦 了解吳賜郎來意係前來交易甲基安非他命，被告丙○○並於同 日下午6時43分許，再以上開電話通知吳賜郎可以過去其住 處，吳賜郎果於同日下午6時50分許，至臺南市○○區○○路0段 00巷00號被告丙○○、乙○○住處逕洽被告乙○○，被告乙○○以1, 000元代價販賣甲基安非他命1包予吳賜郎。因認被告乙○○涉
犯(修正前)毒品危害防制條第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌 ；被告丙○○則涉犯(修正前)同條例第4條第2項、刑法第30條 第1項幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。 復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察 官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據 方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一 剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪 之判決（參照最高法院92年台上字第128號判決要旨）。三、被告乙○○及其辯護人雖主張被告丙○○警詢、偵查中未具結之 陳述、吳賜郎之警詢筆錄均無證據能力，且不同意上開筆錄 作為證據使用。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所
, 台灣公司情報網