違反證券交易法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),金上重訴字,108年度,1057號
TNHM,108,金上重訴,1057,20210225,4

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度金上重訴字第1057號
上 訴 人
即 被 告 丁天爵


選任辯護人 蔡瑜真律師
鄭深元律師
黃紹文律師
參 與 人 恆鑫科技有限公司

法定代理人 丁天爵


上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院107
年度金重訴字第3號中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第21344號、107年度偵字
第5612號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁天爵部分，撤銷。
丁天爵共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑伍年。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟貳佰玖拾捌萬柒佰貳拾柒點伍元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁天爵自民國83年6月1日至100年3月15日；李俊賢（李俊賢 已於108年10月25日死亡，並經本院以108年度金上重訴字第 1057號刑事判決，判決公訴不受理確定）自87年7月1日至10 0年6月30日，均任職於依證券交易法發行有價證券之奇美實 業股份有限公司（址設臺南市○○區○○○00○0號，於72年1月7 日公開發行股票，股票代號：1763，下稱奇美實業公司）， 均為證券交易法第171條第1項第2款所稱之受僱人。嗣於97 年間，因奇美實業公司計畫將特用化學事業上市，遂以百分 之百出資設立奇美特用化學股份有限公司（下稱奇美特化公 司，於97年8月28日經經濟部核准設立登記，後與奇美實業 公司合併，奇美特化公司為消滅公司，99年3月1日為合併解 散基準日，並於99年4月1日經經濟部准予奇美特化公司之合 併解散登記），並將奇美實業公司原特用化學業務移交奇美



特化公司進行。奇美實業公司為使奇美特化公司業務能順利 推展，遂將丁天爵、李俊賢等原奇美實業公司負責特用化學 業務人員於98年1月1日至同年12月31日期間，調派至奇美特 化公司進行人力支援，故上開期間，李俊賢除仍任職於奇美 實業公司外，並支援奇美特化公司擔任研發部門經理；丁天 爵除仍任職於奇美實業公司外，並支援奇美特化公司擔任業 務部門副課長，負責管理及主辦顯影液、玻璃清洗劑產品之 代工評估、導入等相關業務，均係為奇美實業公司、奇美特 化公司處理事務之人。嗣奇美特化公司、奇美實業公司，為 配合集團策略，降低成本，提昇營運績效及競爭力，兩公司 擬進行合併，奇美特化公司因而於98年12月底已不再營運， 原有顯影液及玻璃清洗劑代工等相關業務於99年1月起即已 回歸奇美實業公司，李俊賢及丁天爵則均於99月1月1日自奇 美特化公司離職回歸奇美實業公司。　　
二、緣李俊賢、丁天爵於94年6月3日任職奇美實業公司期間，共 同出資設立恆鑫科技有限公司（址設臺南市○○區○○路000號2 樓，下稱恆鑫公司），為避免遭奇美實業公司發覺上情，遂 先後由李俊賢之配偶黃仁姿、丁天爵之岳父蔡海永掛名擔任 恆鑫公司負責人，但由李俊賢、丁天爵實際負責經營。98年 2月間，奇美實業公司因自行研發、生產、銷售之顯影液及 玻璃清洗劑產品之營業額僅占該公司整體營業額之0.16﹪， 乃依分層負責及專業授權原則，交由李俊賢、丁天爵負責評 估該等產品改為委外代工、導入之業務。李俊賢、丁天爵身 兼奇美實業公司、奇美特化公司之受僱人，屬為該兩公司處 理事務之人，亦係依證券交易法發行有價證券公司之受僱人 ，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務（即應對公 司負有忠實義務〈其作為必須符合公司最佳利益，不得從事 有害公司行為〉及注意義務〈於決策時若有利益衝突，即應迴 避〉），為公司謀取最大利益，不得藉由形式上合法，實質 上不法或不正當之手段，使公司為不利益且不合營業常規之 交易，損害公司利益。詎竟共同意圖為自己不法利益，基於 使奇美特化公司、奇美實業公司為不利益且不合營業常規交 易，損害奇美特化公司及奇美實業公司利益之犯意聯絡，非 但未向奇美特化公司、奇美實業公司揭露在外實際出資並以 親友名義設立恆鑫公司之利益衝突並主動迴避，反而利用職 務上獲悉奇美實業公司研擬將前揭顯影液、玻璃清洗劑產品 委外代工及該等產品原料供應商、原料型號、原料價格等資 訊之機會，共同謀議欲以恆鑫公司居中成為代工廠商原料供 應商之機會，賺取價差牟利。
三、李俊賢、丁天爵共同謀議後，即由被告李俊賢以恆鑫公司名



義，與奇美實業公司之原料供應商中日合成化學股份有限公 司（址設臺北市○○區○○路0段00號14樓，下稱中日合成公司 ）接洽購買顯影液原料及玻璃清洗劑原料，再自98年3月間 起，以每公斤新臺幣（下同）63元至74元不等之價格，向中 日合成公司購買顯影液原料（型號：P609或Sinopol609）； 以每公斤65元至82元不等之價格，向中日合成公司購買玻璃 清洗劑原料（型號：R-PEG400、E8015-S8、R-TL-431-S9） ，並由丁天爵利用代表奇美特化公司、奇美實業公司接洽委 外代工之機會，將前揭恆鑫公司購自中日合成公司之顯影液 原料、玻璃清洗劑原料，分別提供與臺灣中華化學工業股份 有限公司（址設桃園市○○區○○○路00號，下稱中華化學公司 ）、歐普仕化學科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段000號25樓，下稱歐普仕公司）製作顯影液及玻璃清洗劑 之樣品、測試及認證，丁天爵則陸續於98年5月6日、同年7 月27日、同年12月24日出具評估報告，向奇美特化公司、奇 美實業公司建議若由中華化學公司為顯影液代工廠商、由歐 普仕公司為玻璃清洗劑代工廠商，將使奇美實業公司獲得最 大獲利，經陳核不知情之奇美實業公司特化事業處主管盛培 華核可而定案，再由丁天爵負責與前揭中華化學公司、歐普 仕公司洽談代工價格並簽定供貨協定，奇美特化公司因而於 98年間委託中華化學公司代工顯影液、委託歐普仕公司代工 玻璃清洗劑，後奇美特化公司因於98年12月底不再營運，原 有顯影液及玻璃清洗劑代工等相關業務於99年1月起回歸奇 美實業公司後，奇美實業公司則自99年間起，全面委由中華 化學公司代工製造顯影液（型號：DP205、DP255）產品，及 委由歐普仕代工製造玻璃清洗劑（型號：GD430B、GD869C） 產品。丁天爵並向中華化學公司、歐普仕公司表示前揭顯影 液原料、玻璃清洗劑原料需向恆鑫公司購買，使中華化學公 司、歐普仕公司誤認係奇美實業公司指定向恆鑫公司購買， 且因使用原料經認證鎖定而不敢隨意更換，而向恆鑫公司購 買前揭顯影液原料、玻璃清洗劑原料。李俊賢、丁天爵為避 免中華化學公司、歐普仕公司逕向中日合成公司購買前揭顯 影液原料、玻璃清洗劑原料，並刻意隱匿中日合成公司為前 揭顯影液原料、玻璃清洗劑原料之供應來源及中日合成公司 原料型號，改以恆鑫公司顯影液原料S-A31之型號，及改以 恆鑫公司玻璃清洗劑原料S-A4、SA-4、S-A5、SA-5、S-A6、 S-A7等型號，而中華化學公司為供代工顯影液所需，遂自98 年7月20日起至101年12月31日（奇美實業公司與中華化學公 司於99年1月7日所簽立供貨合約書之合約有效期間截止日） 止，以每公斤69元至99元不等之價格向恆鑫公司購買上開顯



影液原料，歐普仕公司為供代工玻璃清洗劑所需，遂自98年 8月28日起至100年6月30日（李俊賢任職於奇美實業公司之 最後日)止，以110元至300元不等之價格向恆鑫公司購買上 開玻璃清洗劑原料，再分別由中華化學公司將購得之顯影液 原料全部代工DP205、DP255型號之顯影液、由歐普仕公司將 購得之玻璃清洗劑原料全部代工GD430B、GD869C型號之玻璃 清洗劑，並均依約供貨與奇美特化公司、奇美實業公司(詳 附表一、二所示)。因李俊賢、丁天爵以恆鑫公司為原料供 應商，先行向中日合成公司購得前揭產品原料，再以顯不合 理之高價轉售與中華化學公司及歐普仕公司後，提高該兩公 司對奇美特化公司、奇美實業公司委外代工價格，使奇美特 化公司、奇美實業公司為不利益且不合營業常規之交易，並 損害奇美特化公司及奇美實業公司之利益，致奇美實業公司 遭受顯影液產品部分計8,319萬2,550元、玻璃清洗劑產品部 分計276萬8,905元，共計8,596萬1,455元之重大損害，李俊 賢、丁天爵亦因此共獲取犯罪所得8,596萬1,455元後各朋分 一半，丁天爵因而獲得4,298萬727.5元之犯罪所得。四、案經奇美實業公司訴由法務部調查局臺南市調查處移送臺灣 臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力）：
一、被告丁天爵及其辯護人與檢察官爭執卷內事證證據能力之意 見：
㈠、被告丁天爵及其選任辯護人：
１、證人盛培華、阮詠芳、沈懷恩於調查局接受調查員詢問時之 陳述，為被告以外之人於審判外陳述，認無證據能力。２、106年9月20日「顯影液代工討論」會議紀錄（見偵二卷第232 頁部分），非會議紀錄，亦無簽名，亦無製作人，來源不明 ，內容無據，均無證據能力(於原審亦主張無證據能力，見 原審卷六第34頁)。
３、法務部調查局臺南市調查處製作之恆鑫公司不法獲利明細及 附件資料各1份，不符合刑事訴訟法第159條之4，且被告丁 天爵爭執此計算方式，且明細表為被告以外之人於審判外之 書面陳述，認無證據能力。
４、奇美實業公司107年7月27日（107）奇法字第0000170號函文 （見原審卷一第325-327頁），不符合刑事訴訟法第159條之 4，且奇美實業公司為本件告訴人，依刑事訴訟法第159條第 1項，無證據能力。上開函文所附李俊賢及被告丁天爵2人任 職歷程、李俊賢職務內容（見原審卷一第333、335、337-33 9頁），為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第1



59條第1項，屬於傳聞證據，亦不符合刑事訴訟法第159條之 4規定，應無證據能力；所附業務課組職表，為告訴人之陳 述，不足採為本案不利被告丁天爵之證據，不符合刑事訴訟 法第159條之4，不知由何人製作，亦未提出製作依據，且此 非被告丁天爵於奇美實業公司之組織表，無證據能力。５、奇美實業公司107年8月15日（107）奇法字第0000185號函文 ，不符合刑事訴訟法第159條之4，且奇美實業公司為本件告 訴人，該函文為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事 訴訟法第159條第1項，屬於傳聞證據，無證據能力。㈡、檢察官：
　　被告丁天爵提出之奇美實業公司離職結算資料、離職金支付 明細表（見原審卷一第137、213頁），因來源不明，沒有任 何核章、簽名，認無證據能力。
二、本院之判斷：
㈠、證人盛培華、阮詠芳、沈懷恩等人於調查局接受調查員詢問 中之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且經 被告丁天爵及其辯護人爭執證據能力，又無符合傳聞法則例 外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 規定之反面解釋，不得作為認定被告丁天爵犯罪事實裁判基 礎之證據資料。
㈡、證人盛培華、沈懷恩、賴俊璋、廖伯佑於偵查中經具結之證 述之證據能力：
　　按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其 係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製 作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1 第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據」，證人盛培華、沈懷 恩、賴俊璋、廖伯佑於偵訊期日以證人身分應訊及依法具結 （見偵二卷第47-54、247-254頁；偵五卷第47-51、25-29頁 ），其中證人盛培華、賴俊璋、廖伯佑復於原審審理中依法 定程序在場具結陳述，並接受李俊賢及被告丁天爵2人之辯 護人詰問，其信用性已獲得保障，而證人沈懷恩則未有被告 暨辯護人聲請詰問，顯見捨棄詰問權，自應認有證據能力。㈢、按刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書之種類，除列 舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括 性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其 他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作 之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。此類



文書以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信 之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以同條第1 款、第2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為 必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上字 第4813號判決意旨參照）。刑事訴訟法第159條之4第3款所 稱之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及 業務文件具有同等程度可信性之文書，但此必須由提出之人 證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證 據。事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文 書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書 本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力。 所謂文書是否基於備忘之目的而製作？其製作是否係於事件 甫發生或發生後不久？須依個案之情形酌定，要屬事實審之 職權，如不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法（最 高法院107年度台上字第4068號判決意旨參照）。經查：１、106年9月20日「顯影液代工討論」會議紀錄（見偵二卷第231 -232頁部分），係被告以外之人於審判外之陳述，且屬個案 性質而例行性、規律性，非屬特信性業務文書，不符合刑事 訴訟法第159條之4第2款所定傳聞證據之例外規定。被告丁 天爵及其辯護人否認其證據能力，依前揭說明，應認無證據 能力。
２、法務部調查局臺南市調查處製作之恆鑫公司不法獲利明細（ 見調查卷第293頁）內容，係調查人員就本案恆鑫公司獲利 金額所為價值判斷事項之主觀分析意見，因係被告以外之人 於審判外之陳述，且屬個案性質而欠缺客觀性、公用性、例 行性、規律性，並於製作當時即預見日後將作證據使用，非 屬特信性業務文書，不符合刑事訴訟法第159條之4第2款所 定傳聞證據之例外規定。被告丁天爵及其之辯護人否認其證 據能力，自不得認有證據能力而採為認定犯罪事實之證據。３、李俊賢之MacBook Pro筆電列印恆鑫公司會計帳冊之各項記載 ，既係李俊賢出於恆鑫公司營業之需要而日常性為機械連續 記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，且上 開會計帳目，復經原審當庭勘驗(見原審卷三第15-17、135- 154頁)，及經李俊賢確認其內容確為其所登載，係依上開法 律規定製作之業務文書，應具有證據能力。
㈣、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形



，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 除上開被告丁天爵及其辯護人爭執其證據能力之證據外，本 判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證） ，檢察官、被告丁天爵及其辯護人於本院審理中或表示不爭 執其證據能力，同意作為證據等語，或未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決 所引用之非供述證據，檢察官、被告丁天爵及其辯護人於本 案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不 當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事 項，認均有證據能力。
㈤、至奇美實業公司107年7月27日（107)奇法字第0000170號函文 、107年8月15日（107）奇法字第0000186號函文、李俊賢與 被告丁天爵2人之任職歷程及職務內容，及其餘被告丁天爵 及其辯護人或檢察官所爭執證據能力之供述及非供述證據， 本院並未引用作為認定被告丁天爵犯罪之認定依據，而毋須 論述有無證據能力，惟仍可作為彈劾證據使用，併此敘明。貳、實體方面：
一、不爭執事項及被告丁天爵之辯解：
㈠、不爭執事項（見本院卷二第427-433頁）：１、被告丁天爵曾任職奇美實業公司特化事業處營運一部前副專 員。
２、嗣於97年間，因奇美實業公司計畫將特用化學事業上市，遂 以百分之百出資設立奇美特化公司，並將奇美實業公司原特 用化學業務移交奇美特化公司進行。
３、被告丁天爵曾任職於奇美特化公司。
４、被告丁天爵與李俊賢於94年6月3日任職奇美實業公司期間， 共同出資設立恆鑫公司，先後由被告丁天爵岳父蔡海永、李 俊賢配偶黃仁姿掛名擔任恆鑫公司負責人。
５、被告丁天爵未向奇美實業公司及奇美特化公司揭露在外實際 出資並以親友名義設立恆鑫公司。
６、被告丁天爵有與李俊賢以恆鑫公司名義，自98年3月間起，以 每公斤63元至74元不等之價格，向奇美實業公司顯影液原料 供應商中日合成公司購買顯影液原料（型號：P609或Sinopo l609）；以每公斤65元至82元不等之價格，向中日合成公司 購買玻璃清洗劑原料（型號：R-PEG400、E8015-S8、R-TL-4 31-S9）。
７、98年2月間被告丁天爵任職於奇美特化公司，受奇美特化公司



委託處理顯影液及玻璃清洗劑產品代工評估團隊的一員。８、被告丁天爵陸續於98年5月22日（見調查卷第140-141頁）、 同年7月27日（見原審卷一第453-463頁）、同年12月24日（ 見原審卷一第443-449頁）出具3份報告。９、被告丁天爵有與中華化學公司、歐普仕公司洽談代工價格， 該等公司並有將價格陳報給被告丁天爵。
、恆鑫公司自98年7月20日起至106年9月20日為止，以每公斤69 元至99元不等之價格銷售顯影液原料與中華化學公司（約7, 109公噸326公斤），及以恆鑫公司玻璃清洗劑原料S-A4、SA -4、S-A5、SA-5、S-A6、S-A7、S-A14、SA-14等型號，自98 年8月28日起至102年4月3日止，以110元至300元不等之價格 銷售與歐普仕公司（約45公噸955公斤）。㈡、被告丁天爵矢口否認有何上開犯行，其辯稱及辯護人之辯護 意旨略以：
１、證券交易法第171條第1項第2款適用之前提，必須符合已依證 券交易法之規定發行有價證券（而非僅依公司法）之要件。 我國證券交易法對於「發行」行為係指「於募集後」製作有 價證券、至於「募集」則指「發行前，對非特定人公開招募 有價證券之行為」。故縱奇美實業公司屬依「公司法」公開 發行股票之公司，也未必同時符合依「證券交易法」之規定 公開發行之要件，必須⑴先經募集（證券交易法第8條之募集 係指發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為），⑵募 集後發行（證券交易法第7條），二要件均具備後，才能符 合證券交易法第171條第1項第2款「已依本法（證券交易法 ）發行有價證券公司」之要件；公司法於69年修正時，增訂 第156條第4項關於強制股票公開發行之規定，並函令以資本 額2億元（後提高至5億）強制公開發行數額，其目的意在使 公司由投資大眾參與投資，惟公司法第267條第1項、第3項 規定，公司發行新股除保留一定比例由員工承購，並應由原 股東儘先分認，故縱資本額形式上必須辦理公開發行，實質 上仍可採行員工認股(甚至於離職時由特定人回購，奇美實 業公司即如此為之）、由原股東認購或洽特定人認購，規避 強制公開發行之實質結果，本件98年之後，奇美實業公司僅 一次申報募集增資，其募集方式為員工認購、原股東按持股 比例認購，均屬特定人，而與投資大眾無涉；又證券交易法 第22條之1規定已依本法發行股票之公司，於增資發行新股 時，主管機關得規定其股權分散標準，證券交易法第28條之 1規定已依本法發行股票之公司，再發行新股時，主管機關 得規定其應提撥發行新股總額之一定比率向外公開發行，惟 本件奇美實業公司並無此情形。證券交易法第171條屬特殊



背信罪，刑責相較普通刑法為重，係以保護投資大眾為基礎 ，而本件奇美特化公司（非股票公開發行公司）、奇美實業 公司（資本額達公司法第156條第4項強制公開發行，但非上 市、上櫃公司，且僅以員工及原股東認購方式發行新股）， 其股票交易與投資大眾無關，實無適用證券交易法之餘地。２、被告丁天爵在奇美實業公司係擔任產品銷售之業務員，並非 採購人員，在本件之尋找代工廠商中，被告丁天爵之工作僅 係基於銷售業務之立場參與部分事項，但對外洽談代工業務 並訂約，並非被告丁天爵之職務，亦無決策權及控制力，亦 非由被告丁天爵代表奇美實業公司為決定。
３、98年間係奇美特化公司，評估委由中華化學公司或歐普仕公 司代工生產，交易對象亦是奇美特化公司，99年之後始有奇 美實業公司與代工廠商交易之往來，起訴書認係為奇美實業 公司找尋代工廠商，核屬違誤。本件起訴書起訴辦理顯影液 、玻璃清洗劑產品之評估、導入等工作事項，及公訴人據以 主張被告丁天爵主導決定代工廠商之證明，即98年5月22日 、同年7月27日、同年12月24日以電子郵件所出具之報告， 均屬被告丁天爵任職於奇美特化公司任職之期間，而非係任 職於奇美實業公司；奇美特化公司為依法登記之公司，對內 對外有行為能力，具有獨立人格，且非證券交易法第171條 第1項第2款「依本法發行有價證券之公司」，被告丁天爵就 奇美特化公司與代工廠商中華化學公司代工帶料顯影液產品 、代工廠商歐普仕代工帶料玻璃清洗劑產品，僅係執行奇美 特化公司董事之命令，本件非證券交易法規範之範圍；被告 丁天爵於97年11月1日第1次自奇美實業公司離職，益徵被告 丁天爵任職奇美特化公司期間負責之業務，實與奇美實業公 司無關；又本件新的委外代工廠商洽定之後，自98年起即正 式出貨，其買貨交易之對象即均為奇美特化公司，亦可佐證 就評估委外代工之事務而言，被告丁天爵當時顯係為奇美特 化公司服勞務，而為奇美特化公司之受僱人，且證券交易法 第171條第1項第2款應不包含證券交易法發行有價證券公司 之控制公司或從屬公司所受損害，奇美特化公司因非依證券 交易法發行有價證券之公司，故被告丁天爵之行為並不符合 證券交易法第171條第1項第2款背信罪之主體。４、所謂「不合營業常規交易」，應係指交易雙方因具有特殊關 係所訂定之欠缺合理性之交易，其立法之目的應係在避免公 司之特定人藉由公司與他人之非常規交易，造成公司受損害 。但本件公訴人雖認被告丁天爵及李俊賢成立恆鑫公司，惟 恆鑫公司交易之對象係中華化學公司、歐普仕公司，並非直 接與奇美特化公司、奇美實業公司交易，自無所謂之不合營



業常規之不利益交易。
５、代工產品製造之過程，購買原料乃係必要之製造流程，不可 或缺。被告丁天爵雖有以恆鑫公司之原料出售與中華化學公 司或歐普仕公司，但有無因此造成奇美實業公司之重大損害 ，應證明其因果關係，不能僅以被告丁天爵有出售原料之事 實，即認被告丁天爵涉有犯行。
６、按已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受 僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合 營業常規，致公司遭受重大損害，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金，證券交易法第17 1條第1項第2款訂有明文。亦即關於使公司為不利益交易罪 之構成要件，不僅行為人需使公司為不利益交易，且交易不 合營業常規，並致公司遭受「重大損害」，惟何謂「重大損 害」並無一致之標準，是否符合「重大損害」之要件，需考 量公司之規模大小及對財報是否產生影響，及是否損及投資 大眾及證券市場之健全發展而定，非一謂有損害即應構成使 公司為不利益交易罪。「重大損害」與否可參考⑴審計準則 公報第51號-「稅前淨利」百分之5為認定基準；⑵財務報告 編製準則第15條-金額達1億元以上或實收資本額百分之20以 上，本件並無證據足認奇美實業公司受有「重大損害」。７、李俊賢及被告丁天爵2人於100年間離職，離職後與奇美實業 公司間，沒有委任、受僱關係，已不負任何忠誠義務，按「 刑法第342條之背信罪，以處理他人事務為前提，如其處理 事務係經他人之委任，於委任其處理期間，因發見受任人處 理事務有不當，經撤銷其委任，由另人處理者，則被撤銷者 ，即再無為他人處理事務之權，於此而有不法行為時，除成 立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩。」，最高法院52年台 上字第551號判例揭示甚明，即背信罪必須以處理他人事務 為前提，且倘縱曾具有委任關係，惟委任關係終止或消滅後 ，已無為他人處理事務權限，即無從再為該當刑法之背信罪 。是不具受僱人身份，亦無從再該當證券交易法第171條第1 項第2款基於受僱人身份所為之非常規交易行為。二、被告丁天爵上開不爭執部分，業據被告丁天爵供述在卷，核 與證人即共同被告李俊賢之證述，暨證人盛培華於偵查中之 結證、證人黃仁姿、蔡海永於臺南市調查處及偵查中證述之 情節大致相符，並有恆鑫公司登記網頁資料（見調查卷第16 頁)在卷可稽，及如附表三所示物品扣案可佐證，堪認被告 丁天爵此部分自白與事實相符，堪以採信。
三、被告丁天爵否認犯罪並以前詞置辯，故本件應審究者為：㈠ 、奇美實業公司是否為證券交易法第171條第1項第2款所定



之已依該法發行有價證券公司？㈡、李俊賢及被告丁天爵2人 任職於奇美實業公司之期間為何？其2人任職奇美特化公司 期間，是否仍為奇美實業公司之受僱人？與奇美實業公司間 之契約關係是否消滅？被告丁天爵辦理代工業務是否基於奇 美實業股份有限公司受僱人身份？抑或基於奇美特化公司受 僱人身份？㈢、被告丁天爵是否違背職務使奇美實業公司為 不利益交易？其行為是否合於證券交易法第171條第1項第2 款所定，使公司為不利益交易罪之構成要件？㈣、李俊賢及 被告丁天爵2人因犯罪獲取之財物或財產上利益，是否已逾 證券交易法第171條第2項所定加重條件1億元？茲就上開爭 點分述如下：
㈠、奇美實業公司為證券交易法第171條第1項第2款所定之已依該 法發行有價證券之公司：
１、按證券交易法第171條第1項第2款所適用範圍之公司，以公開 發行公司為要件，不論是否上市、上櫃、興櫃（賴英照著〈 最新證券交易法解析〉、2014年2月第三版第696頁)。又按證 券交易法第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有 價證券之公司，或募集有價證券之發起人」、同法第6條第1 項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公 司債券及經主管機關核定之其他有價證券」、同法第7條規 定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於 發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」、同法第8 條規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付， 或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」。從而，募集程序 係在發行程序之前，亦即發行乃以募集程序完成為前提要件 。奇美實業公司於72年1月7日即已辦理股票公開發行，此有 奇美實業公司公開資訊觀測站資料及金融監督管理委員會證 券期貨局107年9月14日證期（發）字第1070332432號函（見 調查卷第10頁；原審卷二第101頁）在卷可稽，取得法律上 公開發行股票之地位，自屬證券交易法第5條所稱之發行人 。故本案自有證券交易法第171條第1項第2款規定之適用。２、又證券交易法第42條規定：「公司對於『未依本法發行之股票 』，擬在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應先 向主管機關申請『補辦』『本法規定』之有關『發行』審核程序； 又同法第24條規定，公司依本法發行新股者，其「以前未依 本法發行之股份，『視為已依本法發行』」。換言之，依「本 法規定」而「補辦發行程序」後，其股份自有「依本法發行 」之效果，而為「依本法發行股票之公司」，自屬當然；是 故，無論是依證券交易法第7條、第8條之行為而成為已依本 法發行之公司，或依證券交易法補辦發行程序而擬制成為已



依證券交易法發行之公司，均乃係該法規範之主體。又補辦 發行程序係擬制成為已依證券交易法發行之公司，而證券交 易法之發行又係募集後製作並交付有價證券之行為，則擬制 為已依證券交易法發行之公司，自應認為係已擬制完成募集 及發行行為後之地位，而為證券交易法上之「發行人」，此 乃法律解釋及適用上之當然。
３、再者，奇美實業公司股票係於72年1月7日公開發行，惟公開 發行前因檔案資料已逾保存期限，尚無相關資料可資提供； 另依其所檢附之申報募資案清單，奇美實業公司自公開發行 後，分別於81年5月28日現金增資2億元、85年5月31日現金 增資1億元、85年6月6日現金增資1億元、86年5月28日現金 增資1億元、87年6月25日現金增資2千萬元、88年5月26日現 金增資3千5百萬元，但均因檔案資料已逾保存期限，尚無相 關資料可查詢；另於92年4月8日申報發行海外無擔保可交換 公司債上限美金2億元，經財政部以92年5月13日台財證一字 第0920113219號函同意申報生效，委託國外主辦承銷商Morg an Stanley及國內主辦承銷商中國信託綜合證券股份有限公 司辦理承銷；於94年5月6日申報發行國內第1次無擔保普通 公司債50億元，由行政院金融監督管理委員會以94年5月17 日金管證一字第0940119710號函同意申報生效，未委託承銷 商或代銷機構辦理；於95年10月17日申報發行海外無擔保可 交換公司債上限美金3億5千萬元，經行政院金融監督管理委 員會以95年11月2日金管證一字第0950149244號函同意申報 生效，係委託國外主辦承銷商Morgan Stanley及國內主辦承 銷商大華證券股份有限公司辦理承銷；於106年8月25日現金 增資3億元，經金融監督管理委員會金管證發字第106003471 3號函同意申報生效，依公司法第267條規定保留15%股份由 該公司員工認購，其餘85%股份由原股東按認股基準日股東 名簿記載持股比例認購等情，有金融監督管理委員會證券期 貨局107年9月14日證期（發）字第1070332432號函（見原審 卷二第101-105頁）附卷可按。據上，可知奇美實業公司早 於72年1月7日即已公開發行有價證券即股票，後於92年4月8 日、94年5月6日及95年10月17日，分別申報發行海外無擔保 可交換有價證券即公司債上限美金2億元、申報發行國內第1 次有價證券即無擔保普通公司債50億元、申報發行海外無擔 保可交換有價證券即公司債上限美金3億5千萬元，且均獲主 管機關同意申報生效，依前揭說明，堪認奇美實業公司係證 券交易法第171條第1項第2款所定之已依該法發行有價證券 之公司。
４、又據上開函文可知，奇美實業公司106年8月25日現金增資3億



元，部分係開放員工承購，而員工究與公司治理單位或特定 持有多數股份之股東不同，資訊取得不對等，當有「保護之 需要性」，況奇美實業公司員工認購股份之人數非微，且無 股份轉讓限制，為保護該等投資大眾，難謂奇美實業公司未 將股份之一部對外公開銷售，而未取得發行人地位。況奇美 實業公司於辦理公開發行程序後，其後各次辦理現金增資發 行新股或發行公司債等程序時，均需依證券交易法第22條第 2項，經主管機關申報生效，並依「發行人募集與發行有價 證券處理準則」之規範辦理，若奇美實業公司非為證券交易 法規範之「已依本法發行有價證券之公司」、「發行人」， 實無需依證券交易法相關規範辦理，進而按期向公開資訊觀 測站申報、公告財務報表，此亦有奇美實業公司公開資訊觀 測站公司基本資料（見調查卷第10頁）存卷可憑，乃事所當 然，益證奇美實業公司係依證券交易法發行有價證券之公司 。
５、另奇美實業公司成立於49年1月11日，72年1月7日已依證券交 易法第42條第1項等規定向主管機關完成補辦本法規定之有 關發行程序，惟未曾經證交所或櫃買中心同意其股票為上市 、上櫃或興櫃買賣；奇美實業公司已依證券交易法規定補辦 發行程序，爰屬證券交易法第171條第1項第2款規定之所謂