臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第535號
上 訴 人 新蓮寺
法定代理人 葉清欣
訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師
柯宏奇律師
被上訴人 沈林傑
沈秀娟
沈立忠
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年7月30日
臺灣苗栗地方法院109年度訴字第229號第一審判決提起上訴，本
院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面
壹、查上訴人之法定代理人原為葉清欣，嗣於本件訴訟繫屬中變 更為張喜一，經其聲明承受訴訟（見本院卷185頁），合於 民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。貳、被上訴人沈林傑、沈秀娟、沈立忠均經合法通知，無正當理 由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面
壹、被上訴人主張：
一、訴外人即被上訴人母親林純妹（下稱林純妹）約於民國80年 間，向上訴人購買緊鄰雙親於蓮光塔編號B2-765、B2-766之 付費永久塔位旁編號B2-767之塔位（下稱系爭塔/祿位）， 並交付新臺幣（下同）12萬元予上訴人當時總幹事余○○， 且系爭塔位外觀貼黏「林純妹」名牌。嗣林純妹於107年5月 1日死亡，被上訴人即共同繼承對系爭塔位之權利。惟被上 訴人於治喪期間，始發現系爭塔位貼黏之名牌遭除去，甚於 同年4月4日將系爭塔位販售訴外人羅○○（下稱羅○○）， 並放置羅○○亡母之骨灰罐。上訴人與林純妹間就系爭塔位 存有契約關係，然因上訴人管理不周而將系爭塔位販售第三 人，致被上訴人無法使用系爭塔位，自屬可歸責於上訴人事 由之給付不能，是被上訴人以起訴書送達作為解除契約之意 思表示等語。並甲、先位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人沈 林傑190萬元、給付被上訴人沈秀娟、沈立忠70萬元，及均
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。乙、備位聲明 ：㈠上訴人應給付被上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保， 請准宣告假執行（原審判准上訴人應給付被上訴人12萬元及 其法定遲延利息，被上訴人其餘請求駁回，上訴人就其敗訴 部分提起上訴，被上訴人則對其敗訴部分《即先位聲明》未 據聲明不服，此部分已告確定，以下不再論述）。被上訴人 未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀作何聲明或陳述。貳、上訴人則以：
林純妹並未向上訴人支付價金預定系爭塔位，至被上訴人提 出系爭塔位外觀上貼黏紅紙書寫「林純妹」名牌，係為沈林 傑自行書寫，此與上訴人預定塔位應由寺方工作人員書寫預 定者姓名再放置塔位之作業程序不符。況上訴人所設蓮光塔 之現況塔位，係於82年間改建而成，改建後始有收費12萬元 之塔位，於此之前，並無12萬元之塔位，是上訴人與林純妹 間既無成立系爭塔位之永久使用契約，則被上訴人依契約關 係請求上訴人給付如其聲明所示金額，自無理由等語，資為 抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張林純妹於73年間向上訴人購買蓮光塔內編號B2 -765、B2-766之塔位永久使用權，並自73年4月19起分別供 俸林純妹父母之靈骨，及林純妹於107年5月1日死亡，被上 訴人3人為其全體法定繼承人等情，為上訴人所不爭執，並 有蓮位名牌上貼有「林○○」名字紙張之編號765、「林○ ○○」名字紙張之編號766之塔位照片（見臺灣苗栗地方檢 察署107年度他字第847號卷《下稱第847號他卷》第10-12頁 ）、進塔單、手抄關於「林○○」、「林○○○」塔位收費 之帳冊（見同署107年度偵字第4176號卷《下稱第4176號偵 卷》第14、62頁），及死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本 （見原審卷第47-55頁）在卷可考，堪信屬實。另被上訴人 主張上訴人於107年4月4日有將系爭塔位暫時使用權交予訴 外人羅○○，供其暫時放置羅○○之母羅林滿妹之靈骨，嗣 羅○○已於107年9月30日領回，目前系爭塔位並無人使用一 情，亦為上訴人所不爭執，並有白色名牌為「羅林滿妹」之 編號767之塔位照片（見第847號他卷第12頁）、塔位寄塔香 油繳費紀錄（見第4176號偵卷第37頁）、系爭塔位現況照片 （見同署108年度偵字第283號《下稱第283號偵卷》第20頁
）可佐，固堪信為真實。
二、惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字917號裁判意旨參照）。查，被上訴人主張林純妹 於80年間曾向上訴人購買系爭塔位，並交付12萬元予上訴人 當時總幹事余○○一情，為上訴人所否認，則依上開說明， 自應由上訴人就其主張有利部分之事實，負舉證責任。查：（一）被上訴人主張林純妹生前購買系爭塔位，固據提出拍照日 期為97年4月4日，系爭塔位名牌上貼有「林純妹祿位」紅 色紙張之編號765塔位照片為證（見第4176號偵卷第22頁 ）。惟系爭塔位上「林純妹」之紅紙，係上訴人沈林傑所 書寫並於97年4月4日黏貼一情，為兩造所不爭執（見原審 卷第31、130頁、本院卷第145頁）。核與證人即上訴人之 總幹事楊○○，於107年8月23日在臺灣苗栗地方檢察署偵 查程序時，證稱：（問：〈提示告訴狀〉有無意見？）我 們查證，並沒有當事人80年間購買B2-767祿位的資料。（ 問：《提示第847號他卷內告證二照片》照片右下角拍攝 時間是民國97年4月4日，祿位編號『767』，上面有貼紅 紙寫『林純妹』，這確實是你們新蓮寺祿位照片？）這照 片的確是我們新蓮寺祿位照片，但『林純妹』紙條字跡應 該是他們自己寫貼上去的，這不是我們工作人員的字。我 有問過沈林傑，他有說那是他自己寫的，這東西不能由他 寫等情相符（見第4176號偵卷第10頁反面-11頁）。顯見 系爭塔位上之紅紙既非由上訴人所製作、黏貼，尚難據為 林純妹有上訴人購買系爭塔位之證據。
（二）又民眾向上訴人購買塔位時，上訴人均會開立蓮光塔進塔 單或蓮光塔長生祿位單，且新蓮寺的塔位在82年間有改建 過，後來開會決定收費標準，在那之前系爭祿位約6萬元 ，被上訴人之外祖父母搭位各2萬元等情，亦據證人楊○ ○於另案偵查中陳述甚詳（見第283號偵卷第23頁反面-25 頁）。佐以林純妹於73年間向上訴人購買其父母之塔位時 ，既有上訴人所開立新蓮寺蓮光塔進塔單，則其於80年間 另向上訴人購買系爭塔位時，卻未取得亦未要求上訴人開 立蓮光塔長生祿位單，實與經驗法則有違；況且當時之塔 位價格為6萬元，亦非被上訴人主張之12萬元，則被上訴 人主張林純妹生前有向上訴人購買系爭塔位，已難採信。
（三）又被上訴人雖以沈林傑與訴外人林○○間之錄音譯文為證 。然觀之沈林傑（下稱「沈」）與林○○（下稱「林」） 之對話，沈林傑一再質疑林純妹20幾年前所繳納購塔的錢 去向不明，楊○○一再答稱不知道，之後，「沈：對不對 吼小姐，我媽媽有買你知道吧？」、「林：她是最先前有 貼那個紅，最先前啦」、「沈：最先前有貼紅紙就有買了 ，有繳錢」、「林：對啦。最後我們這些塔齁，都沒有注 意」等語（見原審卷第63頁），林○○表面上似有認同之 回應。惟據證人林○○於另案偵查中證稱：（問：是否認 識沈林傑母親林純妹？）是在新蓮寺認識的。（問：認識 多久？）我星期六、日才去新蓮寺，認識她約20幾年了， 我都稱呼他師姑。（問：你們跟林純妹在寺方來往期間， 有無聽他說過他有買錄位在寺方？）沒有聽她提過等語（ 見苗栗地檢署107年度偵字第4176號卷第22頁反面）；及 於本院審理中證述：沈林傑有一次為了塔位的事情來新蓮 寺的辦公室找工作人員，我後來有去辦公室，去辦公室以 後我才看到沈林傑，他說她的媽媽的塔位的事情，不清楚 是什麼事情，但我有被他錄音。他問我他媽媽有沒有買塔 位、問我師父有沒有說要給她一個塔位、問我師父有沒有 講，我說有，她就把我錄音起來等語（見本院卷第141 -143頁），可知上開錄音過程並無法完整呈現沈林傑與證 人林○○完整之對話，且證人林○○亦證述未曾聽過林純 妹有向上訴人購買系爭塔位之事，自難僅憑該錄音譯文之 片段，即認林純妹有向上訴人購買系爭塔位之事實，故該 錄音譯文亦無從為有利被上訴人之認定。
（四）另被上訴人復提出沈林傑與余○○間之LINE對話紀錄為證 ；然觀之余○○所傳送之訊息「寺收到存證信了，但把他 們難倒了。難題之一是你要失職人員道歉。他們一直想要 查清楚誰弄丟的，好改正不要再犯，但至今還搞不清楚」 ；依該訊息內容僅能推知，因被上訴人寄存證信函予上訴 人究責，但上訴人直至余○○傳送該訊息時，仍未查清楚 真正狀況。佐以證人余○○於另案偵查中，證稱：（問： 是否認識沈林傑母親林純妹？）是在新蓮寺認識的。（問 ：認識多久？）認識20幾年。（問：你們跟林純妹在寺方 來往期間，有無聽她說過有買錄位在寺方？）沒有聽她提 過等語；於本院審理中證述：我在新蓮寺認識林純妹，但 不知道林純妹有無向新蓮寺買塔位，因為財務我沒有接觸 。與沈林傑間之LINE對話紀錄，是當時事情發生時，我們 不清楚事情的狀況，因為我跟雙方的淵源很深，我祖父和 父親都一直在新蓮寺幫忙，沈林傑的父親沈○○跟我父親
是好朋友，而我跟沈林傑又有師生關係。後來跟沈林傑溝 通了解，沈林傑的立場很強硬，新蓮寺委員發現新蓮寺也 沒有什麼錯誤，變成兩方立場很硬，我也沒有擔任主任委 員了，所以我才叫沈林傑自己去找新蓮寺溝通等情（見本 院卷第143-144頁）。可知證人余○○並未曾為上訴人管 理財務，且該對話紀錄並非上訴人與被上訴人間之對話紀 錄，自亦無從僅以對事件並不清楚狀況之余○○所發訊息 中之隻字片語，即認上訴人已承認將系爭塔位交給訴外人 羅○○暫用有誤，是上述LINE對話紀錄，亦無足採為有利 被上訴人之認定。
（五）復參之證人張○○於另案偵查中，證稱：（問：是否認識 沈林傑母親林純妹？）是在新蓮寺認識的。（問：認識多 久？）我認識他20幾年。（問：你們跟林純妹在寺方來往 期間，有無聽她說過他有買錄位在寺方？）沒有聽她提過 等語（見苗栗地檢署107年度偵字第4176號卷第22頁反面 ）。綜上證人余○○、林○○、張○○美之證詞，可知其 等與林純妹相識逾20年，均未聽聞林純妹表示欲購買系爭 塔位之意，而被上訴人復未提出上訴人所開立之新蓮寺蓮 光塔長生祿位單以為證明，尚難以系爭塔位曾於97年4月4 日貼黏「林純妹」紅紙之照片，即認定林純妹確有向上訴 人買受系爭塔位。準此，被上訴人主張向上訴人購買系爭 塔位，所提出之證據既有前揭疵累，且為上訴人所否認， 在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於上訴人 之認定。至證人陳○○雖曾於另案偵查中證述：於79、80 年間，沈林傑在後龍某大樓工地拿12萬元給我，請我轉交 給林純妹，說林純妹是要買塔位，我就拿去新蓮寺給林純 妹，是林純妹自己拿給寺方的人，我有在場，寺方有叫我 寫林純妹的名字，但我說我的字不漂亮，就說要給沈林傑 寫等語（見第4176號偵卷第22頁正反面）。惟徵之證人陳 ○○為被上訴人沈林傑之公司會計，與被上訴人沈林傑為 男女朋友關係，其2人並共同育有2名子女一節，亦據證人 陳○○自承在卷（見第4176號偵卷第22頁），顯見證人陳 ○○與被上訴人沈林傑、林純妹妹間存有相當緊密之關係 ，其所為證詞已難謂無偏頗之虞。況且證人陳○○就該12 萬元究竟係交給何人、被上訴人沈林傑係於何時、如何填 寫祿位紅紙、是否為上訴人同意後黏貼於系爭塔之等各節 均未能清楚敘明；參以若已在寺方交付款項，卻未取得購 塔證明，是其證詞顯有疪累，尚難採為本件認定事實之積 極證據，而難本院產生林純妹確有向上訴人訂購系爭塔位 之心證。從而，被上訴人主張曾向上訴人購買系爭塔位，
並請求上訴人返還系爭塔位之價金云云無法證明，而無足 採信。
三、綜上所述，被上訴人依契約關係，請求上訴人給付12萬元本 息，於法無據，不應准許。原審就此部分判命上訴人如數給 付，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第一、二項 所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第46 3條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條，判決 如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠
法 官 莊宇馨
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃粟儀
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日