臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第525號
上 訴 人 楊青洲
訴訟代理人 吳坤山
譚雅蓁律師
被 上訴 人 姜偉鵬
姜偉樺
上 一 人
訴訟代理人 蕭如茵
共 同
訴訟代理人 詹仕沂律師
潘怡學律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
109年8月12日臺灣南投地方法院109年度訴字第118號第一審判決
提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為南投縣○○市○○段00000○000 00○000000○000000地號土地（兩人之應有部分均各為12分 之1、18分之1、12分之1、4分之1，下稱系爭000-1、000-8 、000-10、000-12地號土地，合稱系爭土地）之所有權人。 訴外人即被上訴人父親姜○○於民國86年8月7日，以被上訴 人為義務人兼債務人、姜○○為法定代理人兼連帶保證人、 上訴人為權利人，將系爭土地設定如附表一所示之最高限額 抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權設定前， 姜○○雖曾要求被上訴人分別開立如附表二所示之本票2紙 （下稱系爭本票），然兩造素昧平生，彼此間並無任何債權 債務或票據上的往來，系爭抵押權所擔保之債權實際上並不 存在。縱依上訴人主張系爭抵押權擔保之債權為系爭本票債 權，然系爭本票債權之請求權於89年5月8日即已罹於時效而 消滅，上訴人亦未在消滅時效完成後，5年內實行系爭抵押 權，系爭本票債權亦不再屬於最高限額抵押權擔保之債權。 又系爭抵押權並未約定擔保債權確定之期日，被上訴人自得 隨時請求確定其所擔保之原債權，被上訴人業於本院109年 11月11日言詞辯論期日，當庭向上訴人表示請求確認系爭抵 押權所擔保之原債權，則系爭抵押權所擔保之原債權至遲於 109年11月26日即已確定，上訴人既未能證明在上開確定期 日以前，系爭抵押權有何擔保之債權存在，基於抵押權之從
屬性，系爭抵押權暨所擔保之債權均已不存在，上訴人自應 將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人抗辯：姜○○自80年間起至86年7月26日止，向上訴 人陸續借款近新臺幣（下同）100萬元，姜○○將上情告知 被上訴人，經被上訴人交付印鑑證明與印章後，姜○○遂與 上訴人約定，以由被上訴人簽發系爭本票及設定系爭抵押權 之方式，擔保上開借款債權，另為保障被上訴人有償還的能 力，姜○○與上訴人約定系爭本票、抵押權及借款債權，均 待系爭土地出售後再為行使，並於抵押權設定契約書上載明 ：「本案抵押權設定，權利人同意應俟土地出售時始得主張 之，即土地出售後30天內，債務人若尚未清償債務時，本人 將依法行使抵押權，土地若未出售時，本人不得行使抵押權 。」，因系爭土地迄今尚未出售，上訴人亦因上開約定事項 ，迄未行使上開權利，其請求權之時效自無從起算，系爭抵 押權所擔保之債權，其請求權並未因時效而消滅等語。三、原審判決（一）確認上訴人對被上訴人之系爭抵押權暨所擔 保之債權不存在。（二）上訴人應將系爭抵押權設定登記予 以塗銷。上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理 並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
㈠系爭000-1、000-8、000-10地號土地，由被上訴人於82年 3月23日，以判決回復所有權為登記原因，登記為共有人 ，應有部分均各為12分之1、18分之1、12分之1；系爭000 -12地號土地，由被上訴人於90年9月13日，以判決共有物 分割為登記原因，登記為共有人，應有部分均各為4分之1 （詳原審卷第65至85頁）。
㈡系爭000-1、000-8、000-10地號土地及分割前之同段000 地號土地，由姜○○任被上訴人之法定代理人兼連帶保證 人，共同設定系爭抵押權予上訴人，債務人及設定義務人 為被上訴人，經南投縣南投地政事務所（下稱南投地政事 務所）於86年8月7日，以南登字第000000號予以登記在案 ；嗣因同段000地號土地，於90年間以判決共有物分割為 登記原因，分割增加同段000-11、000-12、000-13、000 -14、000-15地號土地，故於91年4月21日再以擔保物減少 為原因，將系爭抵押權之擔保物變更為系爭土地，經南投 地政事務所於91年4月23日，以南普資字第055130號予以
登記在案（詳如附表一及原審卷第65至111、129至133頁 ）。
（二）爭點：
㈠被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，有 無理由？
㈡被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，有無 理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭抵押權設定時原擔保之債權為系爭本票債權： ㈠被上訴人對於有簽發系爭本票、設定系爭抵押權及變更抵 押權設定等情均不爭執（詳本院卷第74、232頁），堪認 系爭本票之簽發及系爭抵押權之設定登記均為真正。至於 被上訴人姜偉樺（66年6月6日出生，下稱姜偉樺）於86年 5月7日簽發系爭本票及簽訂系爭抵押權設定契約書時，雖 係限制行為能力人，依民法第77條前段、第79條之規定， 其為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許或承 認，始生效力。然姜偉樺之訴訟代理人蕭如茵（即姜偉樺 之母親）自承姜○○當時為姜偉樺之監護人兼法定代理人 （詳原審卷第159頁），且觀諸系爭抵押權設定契約書上 ，已記載被上訴人之法定代理人兼連帶保證人為姜○○（ 詳原審卷第129頁），被上訴人亦均自承其所簽發之系爭 本票係交與姜○○等情，足見姜偉樺簽發系爭本票及簽訂 系爭抵押權設定契約書之法律行為，均已得法定代理人姜 ○○之允許，而屬有效。
㈡上訴人於原審雖主張其借款給姜○○將近100萬元，系爭 抵押權是要擔保上訴人的借款債權等語（詳原審卷第125 、154頁），然其於本院所提民事上訴暨上訴理由狀，業 已明載系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，其與姜 ○○間的借款債權與系爭抵押權設定無涉，原審認定系爭 抵押權所擔保之債權，是其與姜○○間的借款債權，顯然 錯誤等語（詳本院卷第7、9、11頁），足見系爭抵押權原 擔保之債權應為系爭本票債權。且抵押權為不動產物權， 非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行 使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為 準（最高法院105年度台上字第1723號、72年度台上字第 2432號判決參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範 圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力 ，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記 載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高 限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於
聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債 權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權 效力所及（最高法院107年度台上字第2311號、84年度台 上字第1967號判決參照）。系爭抵押權設定登記，其所登 記之債務人及設定義務人為被上訴人，擔保權利總價值最 高限額100萬元，存續期間為不定期限，有系爭土地登記 第一類謄本、他項權利證明書附卷可稽（詳原審卷第65至 85、131至132頁），並於系爭抵押權設定契約書內之聲請 登記以外之約定事項欄內另為：「本案抵押權設定，權利 人（即上訴人）同意應俟土地出售時始得主張之，即土地 出售後30天內債務人若尚未清償債務時，本人將依法行使 抵押權，土地若未出售時，本人不得行使抵押權。本票號 碼：編號TH0000000、0000000面額各50萬元正本票2張」 之約定（詳原審卷第129頁），該約定事項雖未記載於土 地登記簿，然於系爭抵押權設定契約書內既有是項約定， 自為系爭抵押權效力所及。是以，基於登記公示要件原則 ，足見系爭抵押權所登記擔保之抵押債務人僅為被上訴人 ，所公示登記原擔保之債權為系爭本票債權，並未包括其 他第三債務人或其他借款、票據、保證等債務，姜○○既 未經設定登記為抵押債務人，其與上訴人間之借款債權自 不在系爭抵押權擔保範圍內，是上訴人於本院審理時再改 稱被上訴人設定系爭抵押權，包括擔保其與姜○○間之借 款債權，顯與系爭抵押權設定登記不符，不足採信。（二）系爭本票債權之請求權已罹於時效而消滅，上訴人未在消 滅時效完成後，5年內實行系爭抵押權，系爭本票債權已 不再屬於最高限額抵押權擔保之債權：
㈠按依票據法第124條準用第24條、第22條規定，本票未載 到期日者，視為見票即付；見票即付之本票，自發票日起 算，3年間不行使，因時效而消滅。被上訴人就系爭本票 債權之請求權已為時效抗辯，依上訴人向臺灣臺中地方法 院109年度司催字第811號聲請公示催告之系爭本票，其記 載發票日均為86年5月7日、均未載到期日，依上開說明， 其本票債權請求權於89年5月8日已罹於時效而消滅。至於 系爭抵押權設定契約書上所載：「本案抵押權設定，權利 人同意應俟土地出售時始得主張之，即土地出售後30天內 債務人若尚未清償債務時，本人將依法行使抵押權，土地 若未出售時，本人不得行使抵押權。」（下稱抵押權行使 限制之記載），僅係系爭抵押權行使之限制，與系爭本票 債權無關，上訴人以系爭土地尚未出售，主張系爭本票債 權之請求權時效尚未起算，並不足採。
㈡按最高限額抵押權，於民法物權編96年3月28日修正公布 、同年9月28日施行前，雖無明文規定，惟實務上已行之 多年。民法物權編上開修正，特增訂民法第881條之1至第 881條之17予以明文規範；而同時修正公布及施行之民法 物權編施行法增訂第17條規定增訂之民法第881條之1至第 881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2 項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定 之最高限額抵押權，亦適用之。系爭抵押權是在86年8月7 日登記，依民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅 時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於 最高限額抵押權擔保之範圍，上訴人既未在系爭本票債權 之請求權消滅時效完成後，5年內行使系爭抵押權，該本 票債權雖仍存在（僅請求權罹於時效），但已非屬系爭抵 押權擔保之範圍。再者，除斥期間為不變期間，除法律別 有規定外（民法第93條、第245條），自權利發生時起算 ，短者有6個月，最長者不超過10年，並不得展期，以早 日確定當事人間之關係（王澤鑑著，民法總則，2014年2 月增訂新版，第583頁），系爭抵押權設定契約書上有關 抵押權行使限制之記載，雖為系爭抵押權行使之限制，然 民法第881條之15既有最高限額抵押權所擔保債權之請求 權因時效而消滅，抵押權人需於消滅時效完成後5年間實 行抵押權之除斥期間規定，該除斥期間自無從因上開約定 而展期，上訴人以系爭土地尚未出售，除斥期間尚未開始 起算，亦不足採。
（三）被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，及 請求上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，均有理由： ㈠系爭本票債權已非系爭抵押權所擔保之債權，業如前述， 而按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日 者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權 ；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之 日起，經15日為其確定期間，96年3月28日修正公布、同 年9月28日施行之民法第881條之5定有明文。上開規定依 民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前 設定之最高限額抵押權，亦適用之。另按所謂最高限額之 抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定 金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之 抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約 時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範 圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生
之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押 契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權 人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間 ，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保 證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定， 抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後 發生之債務，不負擔保責任（最高法院95年度台上字第97 號、66年度台上字第1097號判決參照）。 ㈡系爭抵押權為未定存續期間之最高限額抵押權，此觀系爭 土地登記第一類謄本、系爭抵押權設定契約書、他項權利 證明書有關存續期間之記載，均是載明不定期限即明（詳 原審卷第65至85、129至131頁）、上訴人以系爭抵押權設 定契約書上有關抵押權行使限制之記載，主張系爭土地確 定永無出售可能之日為系爭抵押權之期限，故系爭抵押權 定有存續期間，顯與事實不符，依上開說明，被上訴人自 得隨時終止系爭抵押權契約，而被上訴人業已於109年11 月11日本院言詞辯論期日，當庭向上訴人表示確定系爭抵 押權擔保之債權（詳本院卷第96頁），及以109年12月3日 民事言詞辯論意旨狀，向上訴人為終止系爭抵押權契約之 意思表示（詳本院卷第143頁），應認經15日即109年11月 26日為系爭抵押權之確定期日，且系爭抵押權契約業已終 止，而於系爭抵押權確定期日前，上訴人既不能證明對被 上訴人有任何債權存在，被上訴人復已終止系爭抵押權契 約，而確定抵押債權不再發生，系爭抵押權於確定後既已 無擔保債權存在，依抵押權為從權利，以其擔保之債權存 在為發生要件之從屬性原則，亦應同為消滅，是被上訴人 請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，及依民法第 767條第1項中段之物上請求權規定，請求上訴人將系爭抵 押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不 存在，及依民法第767條第1項中段之物上請求權規定，請求 上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二 致，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧
法 官 陳得利
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王譽澄
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
附表一：
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│編│擔保物 │收件字號│登記日期│權利人│擔保債權金額│存續期間│債權額│
│號│ │ │ │ │ （新臺幣） │ │比例 │
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│1 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 │
│ │○○段000-1 │000000號│日 │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼────┼────┼───┤ ├────┼───┤
│2 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│最高限額100 │不定期限│全部 │
│ │○○段000-8 │000000號│日 │ │萬元 │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼────┼────┼───┤ ├────┼───┤
│3 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 │
│ │○○段000-10│000000號│日 │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼────┼────┼───┤ ├────┼───┤
│4 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 │
│ │○○段000-12│000000號│日 │ │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │
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附表二：
┌──┬───┬─────┬──────┬───────┬─────┬──┐
│編號│發票人│發 票 日│ 到 期 日 │票 面 金 額│本票號碼 │備考│
│ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼───────┼─────┼──┤
│ 1 │姜偉鵬│86年5月7日│ 未 載 │50萬元 │TH0000000 │ │
├──┼───┼─────┼──────┼───────┼─────┼──┤
│ 2 │姜偉樺│86年5月7日│ 未 載 │50萬元 │TH0000000 │ │
└──┴───┴─────┴──────┴───────┴─────┴──┘