臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上字第647號
上 訴 人 林瑞勤
訴訟代理人 何湘茹律師
視同上訴人 林○○
柳○○
林○○
施○○
柳○○
被 上訴人 林昭雄
訴訟代理人 梁宵良律師
複 代理人 許煜婕律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年9月
18日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3072號第一審判決提起上
訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。上開所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合 一確定者，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴 ，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴 判決。又該項第一款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益 於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形 式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理 結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共 同訴訟人而言，故固有必要共同訴訟人中之一人，對於下級 法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為 審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利， 其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人 全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例、105年台上 字第1320號判決意旨參照）。查本件被上訴人起訴主張上訴 人林瑞勤及原審共同被告林○○、柳○○、林○○、施○○、柳○○（ 下稱林○○等5人，後三人下稱林○○等3人）應將坐落臺中市○○ 區○○段000地號土地上，如原判決附圖編號Ａ、D部分所示地 上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人；原 審判決上訴人敗訴，雖僅林瑞勤聲明不服提起上訴，惟林○○ 等5人與林瑞勤公同共有系爭地上物，為兩造所不爭執（見
原審卷二第10頁），堪認渠等就本件訴訟標的有合一確定之 關係，則林瑞勤提起上訴之行為，係有利益於未提起上訴之 林○○等5人，依上開規定，其上訴之效力自及林○○等5人，爰 併列林○○等5人為上訴人，合先敘明。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟 程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字 第127號判例、109年度台上字第2484號判決意旨參照）。又 原審訴訟程序於有民事訴訟法第386條第1款所定「言詞辯論 期日不到場之當事人未於相當時期受合法通知」情形，依到 場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場當事人敗訴之判 決者，該原審判決即係違背法令，未到場當事人自得據為上 訴理由。未到場當事人既係因未受合法通知致未到場應訴， 第一審法院遽依到場當事人之聲請，准由其一造辯論而為判 決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，第二審法院將第一審判決 廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字 第3752號判例、79年度台上字第2407號判決意旨參照）。再 按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達 不能依此為之者，得將文書寄存送達地之警察機關，此觀民 事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1項規定即明。又民 事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所， 雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變 更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所 ，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第48 1號判例、109年台抗字第1313號裁定意旨參照）。三、經查：
(一)原審民國109年8月25日言詞辯論期日，視同上訴人林○○等3 人並未到庭，原審乃依到場之被上訴人之聲請，准由被上訴 人對林○○等3人一造辯論而為判決（見原審卷三第105頁至第 108頁）。惟查，原審該日言詞辯論通知書對林○○等3人之送 達，係依被上訴人以書狀追加林○○等3人為被告時所載渠3人 之址「臺中市○○區○○路0段000巷00號」（下稱55號地址）（ 見原審卷一第121頁）送達，均於109年7月30日寄存於臺中 市政府警察局太平分局（下稱太平分局）太平派出所（見原 審卷三第99頁至第103頁），然林○○等3人並非設籍於55號地 址，而分別係設籍如本判決當事人欄所載之址，並分別以之
為住所等情，有個人戶籍資料查詢結果、戶籍謄本附卷可稽 ，並據渠等具狀陳明在卷（見本院卷第37頁、第151頁、第1 69頁）；而經本院發文函詢太平分局有關林○○等3人是否實 際居住於55號地址、有無領取109年7月00日寄存於該局太平 派出所之原審109年8月25日言詞辯論通知書，經太平分局以 110年1月5日中市警太分行字第1100000174號函覆經該分局 派員前往55號地址查訪，渠3人均未居住於55號地址，且就1 09年7月30日寄存於該分局太平派出所之通知書，均未前往 領取等情，亦有本院函文及太平分局函文在卷可核（見本院 卷第45頁、第73頁）；是以，本件對林○○等3人之送達，自 應分別如本判決各該當事人欄所載之址行之，55號地址並非 對渠3人應為送達之處所，原審109年8月25日言詞辯論通知 對渠3人以55號地址為寄存送達，並未合法送達，即於該言 詞辯論期日，未到場之林○○等3人有未於相當時期受合法通 知之情形，乃原審遽准被上訴人聲請對林○○等3人為一造辯 論判決，揆諸上開說明，核與民事訴訟法第386條規定顯有 未合，訴訟程序自有重大瑕疵。
(二)茲因本件拆屋還地事件之訴訟標的對於林瑞勤及林○○等5人 必須合一確定，具有不可分之關係，前開訴訟程序之重大瑕 疵，對當事人之審級利益影響甚鉅，而經本院詢問兩造就本 件原審訴訟程序有重大瑕疵，是否同意由本院就本事件自為 裁判，林瑞勤及林○○等5人均具狀表明就原審上開訴訟程序 之重大瑕疵，請求廢棄原判決，發回原法院等語（見本院卷 第147頁、第165頁至第171頁），並未同意由本院就本事件 自為實體判決，故為維持當事人審級制度之利益，自有將此 部分發回原法院更為裁判之必要。又本件拆屋還地事件之訴 訟標的對於林瑞勤、林○○、柳○○及林○○等3人必須合一確定 ，已如前述，上開廢棄發回之效力，自及於林瑞勤、林○○、 柳○○部分。
四、綜上所述，本件原審訴訟程序既有重大瑕疵，且復無法得兩 造同意由本院自為裁判，爰不經言詞辯論，逕將原判決予以 廢棄，發回原法院更為裁判。五、爰依民事訴訟法第451條 第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日 民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 李慧瑜
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪郁淇
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日