臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第636號
上 訴 人 莊金泉
莊金榮
上二人共同
訴訟代理人 劉有德律師
視同上訴人 莊金森
莊金輝
莊金蒼
莊錦賢
莊錦津
莊立杰
莊育華
被 上訴人 陳汝舟
訴訟代理人 林殷世律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年8月
14日臺灣臺中地方法院108年度訴字第1364號第一審判決提起上
訴，本院於民國110年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付超過本判決附表所示金額部分廢棄 。
二、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件訴訟標的對於莊０居之繼承人應合一確定，故上訴人莊 金泉、莊金榮提起上訴，效力及於同造之莊金森、莊金輝、 莊金蒼、莊錦賢、莊錦津、莊立杰、莊育華等人，應併列其 等為上訴人。
二、視同上訴人莊金森、莊金輝、莊金蒼、莊錦賢、莊錦津、莊 立杰、莊育華等人，經合法通知，無正當理由，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠先位部分：
⒈坐落臺中市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)， 為被上訴人與他人共有，被上訴人應有部分比例為18分之 5。上訴人等9人之被繼承人莊０居原本亦為系爭土地之共 有人，並於系爭土地上興建如原判決附圖所示編號A、B、
D、E、F之地上物(下統稱系爭地上物)。莊０居已於民國 80年4月15日將其就系爭土地之應有部分出售予訴外人柯 明旭。嗣莊０居於97年7月20日死亡後，仍由其子即上訴 人莊金泉使用編號A部分地上物；編號D、E、F之地上物則 由其子即上訴人莊金榮使用；另編號B部分地上物則由全 體繼承人即上訴人等9人共同繼承。
⒉上訴人無權占用系爭土地，致被上訴人受有無法利用之損 害，爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除系爭地上 物，返還占用之土地；併依不當得利之法律關係，請求上 訴人給付租金。
⒊先位聲明：
⑴上訴人莊金泉應將坐落於系爭土地上，如原判決附圖編 號A部分所示地上物拆除，將土地返還予被上訴人及其 他全體共有人。
⑵上訴人莊金榮應將坐落於系爭土地上，如原判決附圖編 號D、E、F部分所示地上物拆除，將土地返還予被上訴 人及其他全體共有人。
⑶上訴人等9人應將系爭土地上，如原判決附圖編號B部分 所示地上物拆除，將土地返還予被上訴人及其他全體共 有人。
⑷上訴人莊金泉、上訴人莊金榮、上訴人等9人應分別給 付被上訴人各新台幣(下同)2萬2,400元、6萬7,200元、 1萬6,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 均按年息5%計算之利息。
⑸上訴人莊金泉、上訴人莊金榮、上訴人等9人應自108年 5月起，至返還上開占用土地之日止，分別按月給付被 上訴人各124元、373元、93元。
⑹願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡備位部分：
⒈倘認系爭地上物之事實上處分權，均屬莊０居之全體繼承 人共有，渠等無權占用系爭土地，則被上訴人請求上訴人 等9人拆除系爭地上物，返還系爭土地，亦屬有據，且應 由上訴人等9人連帶給付相當於租金之不當得利。 ⒉備位聲明：
⑴上訴人等9人應將坐落於系爭土地上，如原判決附圖編 號A、B、D、E、F部分所示地上物拆除，並將土地返還 予被上訴人及其他全體共有人。
⑵上訴人等9人應連帶給付被上訴人10萬6,400元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。
⑶上訴人等9人應自108年5月起至返還上開占用土地之日 止，按月連帶給付被上訴人590元。
⑷願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人方面：
㈠莊金泉、莊金榮部分：
⒈莊０居之父親莊０成早於35年間，即設立戶籍於門牌號碼 ００區０００路000巷0號之房屋，系爭地上物係莊０成所 興建。且莊０成興建系爭地上物，有徵得被上訴人之先祖 之同意，雙方就系爭土地有分管契約或使用借貸關係存在 ，並非無權占有。
⒉縱認系爭地上物係由莊０居興建，然莊０居生前就系爭土 地曾與被上訴人締結三七五租賃契約，莊０居死亡後，應 由上訴人等人繼承莊０居之租賃權，亦屬有權占用系爭土 地。
㈡上訴人莊金森、莊金輝、莊金蒼、莊錦賢、莊錦津、莊立杰 、莊育華未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、原審就先位聲明為被上訴人敗訴之判決；就備位聲明為被上 訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。被上訴人就其敗訴部分並 未聲明不服，已經確定，不在本院審判範圍(故本院已毋庸 再就先位之訴，及備位之訴關於被上訴人敗訴部分為審酌) 。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈依大甲區公所108年12月5日甲區農字第1080024925號函復 ，系爭土地並無三七五減租條例租賃契約之登記及其他租 約資料(原審卷㈠第315、421頁)。
⒉原法院107年度家繼訴字第57號判決認定訴外人莊０居之 遺產，其中門牌號碼００區０００路000巷0號房屋由上訴 人等9人分別共有(原審卷二第93～105頁)。 ⒊如原判決附圖編號A部分所示地上物，現由上訴人莊金泉 占有使用。
⒋如原判決附圖編號D、E部分所示地上物，現由上訴人莊金 榮占有使用。
⒌系爭土地於36年6月1日土地總登記時，訴外人莊０成曾持 有系爭土地應有部分480分之24。訴外人莊０居嗣於70年2 月23日以繼承為原因完成登記，莊０居末於79年12月20日 將上開應有部分出賣訴外人柯明旭，而於80年4月15日完
成所有權移轉登記(原審卷㈡第143～189頁)。 ⒍訴外人莊０成曾於35年10月1日起在改編後門牌號碼台中 市○○區○○○路000巷0號房屋設立戶籍。 ㈡本件爭點：
被上訴人請求上訴人等人拆除如原判決附圖編號A、B、D、E 、F所示地上物，將該土地返還，併請求相當於租金之不當 得利，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠系爭地上物為訴外人莊０居所興建，應由上訴人等9人共同 繼承：
⒈上訴人莊金榮於原審108年9月27日現場履勘時，即自承系 爭地上物均為其父莊０居所興建，各該部分之地上物於莊 ０居生前以不同用途予以使用，莊０居死亡後，由上訴人 莊金泉、莊金榮各自使用系爭A、D、E部分地上物，有勘 驗筆錄及現場照片可參（見原審卷㈠第151～217頁）。 ⒉上訴人莊金泉、莊金榮嗣後雖以莊０成曾設籍於上開房屋 為由，主張系爭地上物係由莊０成及祖先興建等語(見原 審卷㈡第19～21頁民事準備㈢狀)，然莊０成設立戶籍之 時間為35年間，縱其曾在系爭土地上興建房屋，該設籍之 房屋，是否仍然存在，要非無疑。
⒊門牌號碼臺中市○○區○○○路000巷0號房屋之房屋稅起 課日期為56年12月間，另該房屋申裝電表供電之日期則為 50年6月1日，分別有臺中市政府地方稅務局沙鹿分局檢送 之稅籍資料及台灣電力公司台中區營業處函各一份在卷可 稽(原審卷二第51、221頁)。而莊０成早於44年間即已死 亡，亦有戶籍資料可證(原審卷㈠第73頁)，實難認莊０成 係興建系爭房屋之人。
⒋另上訴人莊金榮乃莊０居之子、莊０成之孫，與渠二人關 係密切，且為前述部分建物之現占有人，衡情，對系爭建 物究係由何人興建，自無諉為不知之理，其既自認系爭建 物係由莊０居所建，應屬可信。
⒌茲莊０居之繼承人於莊０居死亡後，並未辦理繼承登記， 莊０居復未預立遺囑，此據原法院107年度家繼訴字第57 號判決認定在案（見原審卷㈡第93～105頁），則系爭地 上物於莊０居死亡後，自應由莊０居之全體繼承人即上訴 人等9人共同繼承之。
⒍另部分地上物現雖由部分繼承人即上訴人莊金泉、莊金榮 占有、使用，惟此僅係全體繼承人之內部關係，尚不影響 系爭地上物應由莊０居之全體繼承人共同繼承之結果。從 而，系爭地上物之事實上處分權，應由上訴人等9人共有
，自可認定。
㈡上訴人莊金泉、莊金榮固主張，伊等占有使用系爭土地，係 基於土地共有人間之分管契約及使用借貸關係等語，惟查： ⒈上訴人之祖父莊０成、莊０居既曾先後為系爭土地之共有 人，自無從就自己所有之土地成立使用借貸契約之餘地。 ⒉又莊０成持有系爭土地之時間為36年6月1日起，迄其44年 間死亡，當時之土地共有人計有陳培松(即被上訴人之父) 、莊連來、莊連芳、柯椅楠、李田生等人。另莊０成死亡 後，莊０居於70年2月間始就系爭土地之應有部分辦理繼 承登記，迄莊０居於80年4月間將其持分轉讓柯明旭止， 此一期間之共有人，或變更或增加了柯明旭、柯明國、陳 重義、陳重彬、陳重謀、陳重焜、陳汝舟(即被上訴人)、 莊０建、莊０霖、柯００葉、柯０黨、莊０二、莊０勝、 莊０樹、莊０淵、柯０德、凃０珠、郭鄭０鶯等人，此有 土地登記簿影本在卷可按(原審卷㈠第319～337頁)。惟上 訴人迄未舉證莊０成或莊０居於何時、與前開土地共有人 ，成立何等權利義務內容之分管契約，此部分之主張要難 採信。
㈢上訴人莊金泉、莊金榮復主張莊０居生前就系爭土地曾與被 上訴人締結三七五租約等語，惟查：
⒈依大甲區公所歷來函復資料，均顯示系爭土地並無三七五 減租條例租賃契約之登記及其他租約資料（原審卷㈠第31 5、421頁）。
⒉上訴人莊金泉、莊金榮固提出「糧食進出登記簿」及「協 議書」(原審卷㈡第259～273頁)，主張曾以稻谷給付租金 ，且被上訴人亦曾與莊０居針對三七五租約之權利義務為 協商等語。惟查：依卷附「臺灣省臺中縣私有耕地租約書 」、「大甲鎮公所函」、「大甲區調解委員會調解書」及 「大安鄉公所公告」（見原審卷㈡第281～-291頁）可知 ，莊０居曾與被上訴人訂立三七五耕地租約之土地，係大 甲區奉仁段624、661、806地號土地，及大甲區松子腳段 245地號土地(上開耕地租約併均已辦理註銷登記)，並不 包括本件大甲區奉仁段658地號土地。故上訴人莊金泉、 莊金榮之繳租紀錄，應係針對前述已經註銷之耕地三七五 租約所為，不足以證明雙方就本件系爭土地存在耕地三七 五租約。
⒊上訴人莊金泉、莊金榮固請求本院調取前開已註銷之耕地 租約，查明雙方約定之租谷為何，以佐證其等繳交之租谷 實已超過前開已經註銷之耕地租約之租谷，超過部分即為 本件系爭土地之耕地租約所約定之租谷等語。惟大甲區公
所已明確函復，系爭土地並無三七五減租條例租賃契約之 登記及其他租約資料存在，此部分事證已臻明確，自無再 行調查之必要。
⒋綜上，上訴人莊金泉、莊金榮主張兩造間就系爭土地存在 耕地三七五租約，伊等占有系爭土地有合法權源，亦屬無 據。
㈣被上訴人請求拆除地上物，返還土地為有理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767 條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。另按建物之 拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記 之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權 限。
⒉本件上訴人無法證明其等有合法占有系爭土地之權源，自 屬無權占有。且上訴人等9人均為系爭地上物之事實上處 分權人，已如前述，從而，被上訴人依上開規定請求上訴 人等9人拆除系爭地上物，並返還土地予被上訴人及其他 全體共有人，為有理由。
㈤被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條第1項定有明文。無權占用他人之土地 ，使所有人受有不能利用土地之損失，而無權占有人受有 使用土地代價之利益，此利益顯係相當於租金之利益，乃 社會通常之觀念。本件上訴人等9人使用之系爭地上物無 權占用系爭土地，而消極減免其應支付使用該土地之代價 ，即受有利益，並因而致被上訴人受有損害，被上訴人依 民法第179條不當得利之規定，訴請上訴人等9人給付相當 於租金之不當得利，即屬有據。
⒉按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使 而消滅，民法第126條定有明文。又無法律上之原因而獲 相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利 益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹 消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最 高法院85年度台上字第2059號、96年度台上字第2660號裁 判要旨可資參照）。復按消滅時效因請求、承認、起訴而 中斷，民法第129條第1項定有明文；又因起訴中斷時效者 ，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待
訴狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決 意旨參照）。據此，本件被上訴人請求給付自起訴後往前 回溯5年（即103年5月1日起至108年4月30日止，而被上訴 人係108年5月1日遞狀起訴）之相當於租金之不當得利， 核屬有據。
⒊查，本件系爭土地，係位於特定農業區之甲種建築用地， 並非都市土地，此有臺中市大甲區公所110年甲區公建字 第1100001156號函在卷可稽(本院卷第205頁)，故系爭地 上物自非「地市地方」之房屋，參照最高法院93年度台上 字第1718號民事裁判意旨，雖不受土地法第105條準用同 法第97條之規定，認其租金不得超過該土地及建築物「申 報價額」年息10%之限制，然土地法第97條之規定，仍可 作為酌定房屋或土地租金計算之參考。
⒋本院審酌系爭土地位於００市００區００港路389巷內， 週遭為空地及住家，此有現場照片在卷可憑(見原審卷㈠ 第161～217頁)，堪認系爭地上物所占用土地之位置及面 積，其經濟利用性非高，則計算相當於租金之不當得利， 宜以系爭土地申報總價額之年息5%為妥。
⒌系爭土地102年度之申報地價為每平方公尺1,360元，自 105年1月起維持為每平方公尺1,360元，107年1月起調降 為每平方公尺1,120元，此有系爭土地之申報地價查詢資 料可稽（原審卷㈡第371頁）。另被上訴人就系爭土地之 應有部分比例為18分之5，上訴人所繼承之財產，於107年 10月16日經法院分割確定(原審卷二第109頁)，被上訴人 請求自103年5月1日起至108年4月30日止，5年間不當得利 數額合計為2萬8,849元，計算式說明如下： ⑴原判決附圖編號A、B、D、E、F面積，扣除重疊部分bd 、be、df區域之面積，合計320.4平方公尺【(77.70＋ 70.15＋133.74＋39.94＋3.25)－(0.90＋2.96＋0.52) ＝320.4】。
⑵103年5月1日至107年10月15日部分為2萬6,561元： 〔（1,360元×320.4平方公尺）×5%÷12×（44＋1/31 ）月×5/18〕＋〔（1,120元×320.4平方公尺）×5 % ÷12×(10+15/31)月×5/18〕＝26,561元(元以下四捨 五入)。
⑶107年10月16日起至108年4月30日部分為2,288元： 〔（1,120元×320.4平方公尺）×5 %÷12×(5+15/30) 月×5/18〕】＝2,288元。
⑷26,561元＋2,288元＝28,849元。 ⒍另被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起，至返還占用系
爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利之金額為 416元(計算式：1,120元×320.4×5%÷12×5/18＝416元) 。
⒎按連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部 給付之責任或有法律明文規定者為限，民法第272條定有 明文；另因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應 各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任(最高法院 74年度台上字第2733號民事裁判參照)。查，本件上訴人 所繼承之系爭地上物，係於107年10月16日始經原法院以 107年度家繼訴字第57號判決應依附表所示應繼分比例分 割為分別共有(原審卷二第105頁)，則在遺產分割前，上 訴人就系爭地上物之權利應為「公同共有」之關係，其對 於被上訴人之不當得利債務，始應負連帶責任；惟於遺產 分割之後，已屬「分別共有」之關係，則上訴人應給付予 被上訴人之之租金，自此即應按其等就系爭地上物之應有 部分比例計算，並各自負擔，始為合理。茲將上訴人應連 帶給付及各別給付之租金，詳列如附表所示。
⒏又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，年息為百 分之5，分別為民法第229條第2項、第233條第1項及第203 條所明定。本件上訴人等9人對被上訴人所負之自103年5 月1日起至108年4月30日止，5年間之不當得利債務，並無 確定之給付期限，被上訴人以本件起訴狀繕本之送達作為 催告，而上訴人等9人仍未給付，則被上訴人併請求自起 訴狀繕本最末送達上訴人等9人之翌日即108年6月9日起至 清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求 上訴人等9人拆除系爭地上物，並將占用之土地返還被上訴 人及全體共有人；及依民法第179條不當得利之規定請求被 上訴人等9人應給付如附表所示相當於租金之不當得利，及 法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則 為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分( 包括上訴人應僅就部分不當得利之金額負連帶責任，並非就 全部不當得利之金額均負連帶責任)，為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改
判，為有理由，爰由本院廢棄改判如附表所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍 執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件上訴人雖上訴一部有理由，惟返還土地部分仍全部敗訴 ；另關於給付5年間之不當利部分，僅應負連帶責任之金額 由2萬8,870元，變為2萬6,561元(其餘部分係各別給付)，且 總額亦僅由2萬8,870元，減少為2萬8,849元，故本院審酌上 情，仍應由上訴人負擔全部訴訟費用始為允當，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 張國華
法 官 高英賓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
附表：(金額部分之單位：新台幣元)
┌──┬───┬─────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編號│上訴人│應繼分比例│ (第一欄) │ (第二欄) │ (第三欄) │
│ │姓名 │ │ │ │ │
│ │ │ │103年5月1日起至107│107年10月16日起至 │自起訴狀繕本送達翌│
│ │ │ │年10月15日止，上訴│108年4月30日止，上│日起，至返還占用土│
│ │ │ │人應連帶給付之金額│訴人應各自給付之金│地之日止，上訴人應│
│ │ │ │ │額 │按月各自給付之金額│
├──┼───┼─────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│1 │莊金泉│ 1/8 │ │ 286 │ 52 │
├──┼───┼─────┤ ├─────────┼─────────┤
│2 │莊金森│ 1/8 │ │ 286 │ 52 │
├──┼───┼─────┤ ├─────────┼─────────┤
│3 │莊立杰│ 1/16 │ │ 143 │ 26 │
├──┼───┼─────┤ ├─────────┼─────────┤
│4 │莊育華│ 1/16 │ │ 143 │ 26 │
├──┼───┼─────┤ 26,561 ├─────────┼─────────┤
│5 │莊金榮│ 1/8 │ │ 286 │ 52 │
├──┼───┼─────┤ ├─────────┼─────────┤
│6 │莊金輝│ 1/8 │ │ 286 │ 52 │
├──┼───┼─────┤ ├─────────┼─────────┤
│7 │莊金蒼│ 1/8 │ │ 286 │ 52 │
├──┼───┼─────┤ ├─────────┼─────────┤
│8 │莊錦賢│ 1/8 │ │ 286 │ 52 │
├──┼───┼─────┤ ├─────────┼─────────┤
│9 │莊錦津│ 1/8 │ │ 286 │ 52 │
├──┴───┴─────┴─────────┴─────────┴─────────┤
│上訴人等9人應給付之內容如下： │
│ ⒈上訴人等9人應連帶給付被上訴人如第一欄所示金額，及自民國108年6月9月起至清償日止，│
│ 按年息5%計算之利息。 │
│ ⒉上訴人等9人應各自給付被上訴人如第二欄所示金額，及自民國108年6月9月起至清償日止，│
│ 按年息5%計算之利息。 │
│ ⒊上訴人等9人應自民國108年5月1日起至返還占用如原判決附圖編號A、B、D、E、F所示土地 │
│ 之日止，按月各自給付被上訴人如第三欄所示之金額。 │
└──────────────────────────────────────────┘
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