臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第60號
上 訴 人
即追加原告 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 黃淑芬
訴訟代理人 蔡嘉政律師
複代理人 李昱霆律師
被上訴人
即追加被告 謝朝熹
訴訟代理人 凃國慶律師
被上訴人
即追加被告 徐己立
陳誌琦
劉壽華
余百福
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年9月17日
臺灣苗栗地方法院102年度訴字第380號第一審判決提起上訴，經
最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110年1月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人即追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人即追加原告（下稱上訴人）之法定代理人於民國109 年3月4日由王銘陽變更為郭瑜玲，又於109年12月31日由郭 瑜玲變更為黃淑芬，此有公開資訊觀測站精華版網頁資料在 卷可稽，並經郭瑜玲、黃淑芬先後具狀聲明承受訴訟（見本 院卷一第359至363頁；卷二第237至241頁），合於民事訴訟 法第170條、第175條第1項及第176條規定，爰准由變更後之 法定代理人續行訴訟。
二、當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之 ，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2、3款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人 即追加被告謝朝熹、徐己立（下稱謝朝熹等2人）、被上訴 人即追加被告陳誌琦及余百福（以下與被上訴人即追加被告 劉壽華合稱陳誌琦等3人，敘及個人時則均僅略稱其姓名； 另謝朝熹等2人與陳誌琦等3人以下合稱被上訴人）應各給付
上訴人新臺幣（下同）935,952元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈡謝朝熹等2人 與余百福應各給付上訴人370,510元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢謝朝熹等2 人與劉壽華應各給付上訴人1,082,432元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈣謝朝 熹等2人與陳誌琦應各給付上訴人738,429元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並聲 明以上各項請求，如各項其中任一被上訴人已為全部或一部 給付者，在其給付範圍內，他被上訴人免為該項給付義務。 經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，嗣於本 院更一審審理時，就上開第㈢項請求金額部分，減縮為931, 014元（見本院卷一第319頁），此核屬減縮應受判決事項之 聲明，應予准許。嗣又將前開請求列為先位之訴，另追加提 起備位之訴，主張被上訴人即追加被告（下稱上訴人）構成 共同侵權行為，應負連帶賠償責任（見本院卷二第13至22頁 ），經核上訴人該追加之訴，與其原請求之原因事實，均係 基於同一損害賠償請求所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事 實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則， 無庸被上訴人同意，亦應准許。
三、被上訴人陳誌琦、劉壽華經合法通知，均未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於98年6月19日承受受告知人保誠人壽股份有限公司 （下稱保誠人壽）除銀行保險業務及電話行銷通路以外之所 有壽險業務契約、資產、權利、責任及債務等。被上訴人與 訴外人○○○均與保誠人壽簽訂有承攬契約書及聘僱契約書 ，分別擔任保誠人壽苗栗通訊處經理或業務襄理、業務經理 、業務主任或業務人員，負責招攬各類保險。未料被上訴人 與○○○明知保誠人壽推出銷售之「保誠人壽運籌人生變額 壽險」、「保誠人壽圓夢人生變額壽險」、「保誠喜悅人生 變額壽險」等保險契約並無保證獲利，亦無固定利息收益， 竟以上開保險契約為儲蓄型保險，保證年息可達百分之4至5 ，期滿後本利俱還之不當方法，使如本判決附表（下稱附表 ）所示要保人即訴外人○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○○（以下合稱○○○等6人）與謝欣諭、○ ○○（上開8人以下合稱○○○等人）誤信而向保誠人壽投 保如附表所示之保險契約（下稱系爭保險契約）。嗣○○○
等人發現系爭保險契約非儲蓄型保單，向主管機關投訴，上 訴人乃分別與謝欣諭、○○○（以下合稱謝欣諭等2人）於 102年11月8日、同年2月5日達成和解，由上訴人退還其等所 繳保費各99萬元及601,200元後，分別合意解除系爭保險契 約，而扣除各該保單之帳戶價值後，上訴人分別受有431,77 0元及179,595元之損害；另上訴人並與保誠人壽與○○○等 6人於99年10月7日成立和解，由上訴人與保誠人壽平均返還 扣除回贖款及保單價值餘額後之保費，並合意解除系爭保險 契約，上訴人因此分別賠付○○○等6人如附表編號1至11所 示之金額，以致受有損害。
㈡被上訴人不當招攬保險之行為，已違反保誠人壽與其等間之 業務招攬行銷作業細則第6至8條及第10條之規定，亦違反財 政部依保險法授權訂定之保險業務員管理規則第19條第1項 第1款及第5款之保護他人之法律，除對保誠人壽須負契約不 完全給付之債務不履行損害賠償責任外，對○○○等人亦應 依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，分別就其 等參與招攬之保單負侵權行為損害賠償責任。而保誠人壽與 被上訴人間因有承攬契約及聘僱契約存在，無論依何種契約 關係，被上訴人均係為保誠人壽服勞務並受其監督之人，依 民法第188條第1項規定，保誠人壽應與被上訴人負連帶賠償 之責。上訴人既概括承受保誠人壽就主要營業之資產及債務 ，保誠人壽對於被上訴人所得行使之權利或對於○○○等人 所負之債務，暨於賠付○○○等人前開金額後，對於被上訴 人基於民法第188條第3項規定之求償權，及基於保誠人壽對 被上訴人得主張之民法第227條不完全給付損害賠償請求權 ，均由上訴人概括承受，上訴人自得據以向被上訴人為請求 。
㈢被上訴人對○○○等人所為之侵權行為，有受害保戶於刑事 審判程序中之證言、被上訴人於保單首頁及價值試算表上之 簽名可證。其中謝朝熹等2人除就親自招攬之保險應負侵權 行為賠償責任外，就指示、教導陳誌琦等3人及○○○以誇 大不實之宣傳招攬保險行為，亦應共負侵權行為損害賠償責 任。至於本院102年度上易字第1404號刑事判決判認被上訴 人無罪，係以被上訴人與上訴人間係承攬關係，其等招攬保 險係為完成自己之工作，非為他人處理事務，故不構成背信 罪為論據；惟該判決亦已認定被上訴人有以誇大不實之宣傳 而招攬保險之情事，自不得以該刑事判決認定被上訴人未構 成背信罪，即認其等無庸負民事損害賠償責任。被上訴人既 然對○○○等人負有侵權行為損害賠償責任，自應依民法第 213條規定，回復○○○等人投保前之利益狀態，被上訴人
即須賠償保單剩餘價值與所繳保費間之差額，並以此計算其 等所應負擔之債務。而上訴人因承受保誠人壽除銀行保險業 務及電話行銷通路以外之所有保險業務，就系爭保險契約所 衍生債務之履行，自屬有利害關係之第三人。上訴人若不為 被上訴人履行前揭侵權行為損害賠償債務，即有可能受金融 監督管理委員會（下稱金管會）裁罰，且亦可能受保戶起訴 請求損害賠償，故上訴人就前揭侵權行為損害賠償債務之清 償，應有法律上利害關係。則上訴人依其與○○○等人所簽 訂之協議書，代被上訴人給付填補○○○等人所受損失後， 自得依民法第312條規定，於清償限度內承受○○○等人對 被上訴人之侵權行為損害賠償債權。
㈣縱認本件無民法第312條之適用，因上訴人已概括承受保誠 人壽所移轉保險業務之原有或潛存債務，其中包括保誠人壽 依民法第188條第1項對業務員侵權行為所應負之僱用人賠償 責任，故上訴人於賠償損害後，自得依民法第188條第3項規 定向被上訴人求償。又被上訴人以前開不正當方法招攬保險 之不法侵權行為，其損害之結果在上訴人受讓保誠人壽之部 分營業後發生，造成上訴人受有損害，上訴人亦得依侵權行 為之法律規定請求被上訴人賠償。另被上訴人亦有可能具客 觀行為關聯共同，因而構成民法第185條共同侵權行為，上 訴人並追加該備位聲明，請求被上訴人連帶賠償損害。 ㈤上訴人依民法第312條行使受害保戶對被上訴人之侵權行為 損害賠償請求權，其時效之計算應以受害保戶之請求權為準 。被上訴人迄未舉證受害保戶已明確知悉被上訴人之行為對 於受害保戶已構成侵權行為，且受害保戶並非相關刑事案件 之告訴人，無法知悉被上訴人與各保單間之關係，遑論是否 知悉被上訴人構成侵權行為，則本件不應適用受害保戶知悉 時起算2年之短期消滅時效，應回歸民法第197條第1項後段 之10年通常時效。被上訴人主張本件消滅時效應以上訴人與 ○○○等6人簽訂協議書時起算云云，顯屬無據。縱認上訴 人之請求已罹於時效消滅，被上訴人因無法律上原因而受有 免除債務之利益，並致上訴人受有損害，亦應負返還不當得 利之責。
㈥被上訴人就各該保險契約共同謀議或參與情形如附表之參與 人員欄所示，其等應負之損害賠償金額分別如下： ⒈謝朝熹等2人與陳誌琦、余百福參與附表所示編號1、4、7 等保險契約之招攬，對受害保戶負連帶賠償責任共計1,87 1,904元，在此範圍內，上訴人依與受害保戶間之協議書 代為清償債務，並承受債權共計935,952元。 ⒉謝朝熹等2人與余百福參與附表所示編號2保險契約之招攬
，對受害保戶負連帶賠償責任共計741,019元，在此範圍 內，上訴人依與受害保戶間之協議書代為清償債務，並承 受債權共計370,510元。
⒊謝朝熹等2人、劉壽華與○○○參與附表所示編號6、8、9 、10保險契約之招攬，就保戶因此所受1,165,668元之損 害本應負連帶賠償之責。而上訴人依與保戶間之協議，代 為清償前開4人上開債務後，於清償範圍內承受保戶對前 開4人之債權共計582,284元。惟○○○已於101年4月12日 就前揭編號6、8、9、10保單所生之招攬爭議與上訴人達 成和解，約定○○○應分期給付291,418元予上訴人，○ ○○已於103年12月4日全數清償完畢，則扣除○○○已清 償部分，上訴人就前揭編號6、8、9、10保單所生之招攬 爭議，尚可向謝朝熹等2人及劉壽華請求清償291,416元。 另謝朝熹等2人及劉壽華尚參與附表所示編號3、5保險契 約之招攬，就保戶因此所受1,279,197元之損害本應負連 帶賠償之責，在此範圍內，上訴人依與受害保戶間之協議 書代為清償債務，並承受債權共計639,598元。則於加計 謝朝熹等2人及劉壽華就不實招攬上開編號6、8、9、10保 單應清償之291,416元後，上訴人就編號3、5、6、8、9、 10之保單，可向謝朝熹等2人及劉壽華請求清償931,014元 。
⒋謝朝熹等2人與陳誌琦參與該表所示編號11、12、13保險 契約之招攬，對受害保戶負連帶賠償責任共計865,492元 ，在此範圍內，上訴人依與受害保戶間之協議書代為清償 債務，並承受債權共計738,429元。
㈦綜上，爰先位依不完全給付、侵權行為、不當得利法律關係 及民法第312條規定，請求擇一判決被上訴人給付損害賠償 ，且因被上訴人所負之債務，係本於同一目的，發生原因各 別之債務，性質屬不真正連帶債務；另備位依共同侵權行為 之法律關係請求被上訴人負連帶損害賠償，並聲明： ⒈先位聲明：⑴謝朝熹等2人、陳誌琦及余百福應給付上訴 人935,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之5計算之利息。如其中任一被上訴人已為全部 或一部給付者，在其給付範圍內，他被上訴人免為給付義 務。⑵謝朝熹等2人與余百福應給付上訴人370,510元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息。如其中任一被上訴人已為全部或一部給付者，在 其給付範圍內，他被上訴人免為給付義務。⑶謝朝熹等2 人與劉壽華應給付上訴人931,014元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；如其中
任一被上訴人已為全部或一部給付者，在其給付範圍內， 他被上訴人免為給付義務。⑷謝朝熹等2人與陳誌琦應給 付上訴人738,429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。如其中任一被上訴人 已為全部或一部給付者，在其給付範圍內，他被上訴人免 為給付義務。⑹上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明：⑴謝朝熹等2人、陳誌琦及余百福應連帶給付 上訴人935,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息。⑵謝朝熹等2人與余百福應 連帶給付上訴人370,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶謝朝熹等2人與 劉壽華應連帶給付上訴人931,014元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷謝 朝熹等2人與陳誌琦應連帶給付上訴人738,429元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息。⑸上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯（徐己立、陳誌琦、劉壽華、余百福等4人均 引用謝朝熹之抗辯內容）：
㈠上訴人雖以其概括承受保誠人壽之權利而主張其對被上訴人 有前述各項請求權利，然其於原審及本院前審（下稱前審） 審理時，始終以營業祕密為藉詞，拒絕提出其與保誠人壽間 簽訂之營業承買合約（下稱系爭合約）之原本，以證明其確 已概括承受保誠人壽對被上訴人之前述各項請求權。且上訴 人係收購保誠人壽在台灣之主要營業資產及負債，並非收購 其在台灣之全部資產及負債，亦未承受被上訴人與保誠人壽 間之承攬及聘僱契約，且保誠人壽於被收購後仍然存續，在 台灣繼續經營關於銀行保險及電話行銷等壽險業務，上訴人 承受保誠人壽主要營業之既有保險契約，其範圍是否當然及 於保誠人壽對於其業務員或員工之各項請求權利，即應參據 雙方簽訂之系爭合約如何約定以為斷。上訴人提出其公司98 年度股東臨時會議事手冊所附之系爭合約中譯文，並非系爭 合約原本，其內容亦屬節譯，且非全文，又缺附表、附件， 自非正式文件，被上訴人否認其形式之真正，該合約節本不 足證明上訴人已取得保誠人壽對被上訴人之債務不履行、侵 權行為之損害賠償及不當得利返還請求權，其請求即屬無據 。
㈡由系爭合約節本之約定內容，可知保誠人壽雖將除保留營業 外因營業所生之契約債務與責任移轉予上訴人，但仍約定保 留某些責任應由保誠人壽承擔之，並未概括地全部移轉給上 訴人負責，尤其關於保誠人壽因原有業務員（或員工）之行
為應負責任部分，即未列入雙方買賣之資產及負債。再參酌 上訴人於與保誠人壽就因雙方營業承買相關保險契約之另案 即臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度訴字第165號 及本院100年度上易字第356號請求損害賠償事件，亦否認自 保誠人壽承受保險業務人員因執行業務對要保人之侵權行為 損害賠償責任；上訴人與保誠人壽及○○○等6人於99年10 月7日所簽訂之三方協議書，保誠人壽亦列為當事人，並與 上訴人約定就該案各自應負之責任由雙方「另行協商」或「 依法處理」，足認保誠人壽未將因系爭保險招攬爭議事件對 於被上訴人所得行使之各項權利移轉予上訴人，更益證上訴 人與保誠人壽於簽訂系爭合約時，並未將保誠人壽對於業務 員或員工之相關權利義務及應負責任移轉予上訴人概括承受 。
㈢上訴人對被上訴人提起刑事背信告訴案件，業經原法院101 年度易字第867號及本院102年度上易字1401號刑事判決認定 被上訴人招攬各該保險係為處理自己之事務，且於推銷招攬 保險時係相信保誠人壽提供之內部資料文件及對外宣傳內容 為真，招攬保險並無違法不當而判決無罪確定。保誠人壽於 內部教育訓練課程，均教導內部人員長期投資必可獲利，且 宣稱其過去報酬率均為正數，被上訴人根據保誠人壽給予之 內容及指示招攬契約，未曾告以系爭保險契約為儲蓄型保險 ，徐己立亦無教導或指示謝朝熹以外之其餘被上訴人將投資 型保單佯稱係儲蓄型保單而對外招攬，自非屬違法或不當行 為。上訴人主張被上訴人以不當方法招攬系爭保險契約，應 負不完全給付之債務不履行及侵權行為損害賠償責任，均不 可採。況被上訴人與保誠人壽成立者為承攬契約，保誠人壽 對其等招攬保險契約並無指揮監督之權，雙方並無契約或事 實上之僱傭關係，依民法第189條第1項規定，保誠人壽即無 須負僱用人之侵權行為責任，當無從由上訴人繼受求償權。 ㈣上訴人與保誠人壽及○○○等6人簽訂之三方協議，暨與謝 欣諭等2人簽訂之協議書，其內容均無關於上訴人所清償之 債務為被上訴人對於○○○等人或保誠人壽應負侵權行為責 任或其他原因事實所生債務之相關文字，顯然並未表明係就 他人之債務而為清償。而保單剩餘價值係保險人單方主張之 要保人解約時之比例保單返還金，並非保險人之損失餘額， 被上訴人否認上訴人所主張更上證1保單剩餘價值之金額， 上訴人並未證明所計算之保單剩餘價值即為系爭保險契約真 正投資與保費繳納之差額。且於前開三方協議訂立後，上訴 人於上開另案請求損害賠償事件中，明確否認曾自保誠人壽 承受保險業務人員對相關要保人因執行業務所生之侵權行為
損害賠償責任，益證其自始即非以清償被上訴人或保誠人壽 對於○○○等人之損害賠償債務或其他債務為目的，而係以 其為各該保險契約之承受人地位，與保誠人壽及○○○等人 成立和解，為清償其自己之債務而為給付，要與第三人清償 之要件不符。上訴人主張其所為之清償，係就債之履行有利 害關係之第三人為清償，適用民法第312條規定，於其清償 限度內承受債權人之權利云云，自非有據。況上訴人係將○ ○○等人所繳保費全數退還而合意解除雙方之保險契約，並 非賠償各該要保人而致受有損害。
㈤上訴人曾於100年6月20日在刑事案件偵查中提出刑事追加告 訴暨呈報證物狀，其上已明列全體被上訴人，且已列保戶謝 欣諭之存證信函中載明「原苗栗通訊處處經理謝朝熹」，均 提及主張侵權行為，足見並無任何侵權行為對象或事實主張 認知之欠缺，則依民法第197條第1項，上訴人起訴之時效計 算起點，應自第一份偵查告訴狀與申訴函兩者間較早之日期 起算，最晚應由上訴人所提上開刑事追加告訴暨呈報證物狀 之100年6月20日起算，算至本件原審於102年9月10日收案日 止，已逾2年之消滅時效。又本件並無上訴人所主張之不真 正連帶不當得利之情，且上訴人主張民法第312條並未盡舉 證之責，所追加之備位聲明縱經准許，其請求權亦已罹於時 效而消滅，故上訴人之請求無理由。
參、原審認為上訴人之請求為無理由，駁回上訴人之訴及假執行 之聲請。上訴人不服原判決，提起上訴，其上訴聲明為：原 判決廢棄；求為判決如上開先位聲明所示。另追加備位之訴 ，其聲明為：求為判決如上開備位聲明所示。被上訴人則均 答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回：如受不利之判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
肆、以下事實為兩造所不爭執（見前審判決第6、7頁、本院卷一 第180、181頁），本院採為判決之基礎：一、謝朝熹自83年5月1日起至100年1月31日止，擔任保誠人壽苗 栗通訊處經理，於95年1月1日與保誠人壽分別簽訂「承攬契 約書」及「聘僱契約書」。保誠人壽將主要營業移轉上訴人 後，上訴人另與謝朝熹簽訂聘僱契約。
二、徐己立自92年7月21日至93年7月31日在保誠人壽擔任業務主 任，93年8月1日起至95年11月30日止擔任業務襄理，95年12 月1日起至97年12月9日止擔任業務經理，於95年1月1日與保 誠人壽分別簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」，於98年 2月19日離職。
三、陳誌琦自93年12月6日起至94年7月14日止擔任保誠人壽承攬 業務人員，94年7月15日起至96年2月28日止擔任業務主任，
自96年3月1日起至97年12月31日止，擔任業務襄理，於95年 1月1日與保誠人壽分別簽訂「承攬契約書」及「聘僱契約書 」。
四、劉壽華自94年10月26日起至95年7月10日止擔任保誠人壽承 攬業務人員，自95年7月11日起至97年6月30日止擔任業務主 任，於94年10月20日、95年7月11日分別與保誠人壽簽訂「 承攬契約書」及「聘僱契約書」。
五、余百福自96年8月30日起至97年6月9日止擔任保誠人壽承攬 業務人員，於96年8月30日、97年6月10日分別與保誠人壽簽 訂「承攬契約書」及「聘僱契約書」。
六、保誠人壽於98年6月19日將其主要營業移轉予上訴人，但上 訴人並未承受被上訴人與保誠人壽間之承攬及聘僱契約。伍、本院之判斷：
一、上訴人承受保誠人壽如附表所示之保險契約，因與○○○等 人發生招攬爭議，關於○○○等6人部分，上訴人於99年10 月7日與保誠人壽及其等6人達成三方協議，均同意退還各該 要保人所繳保費扣除已領取之部分贖回金額之差額，以終結 本案爭議，該應退還之金額扣除該保險契約保單帳戶價值餘 額之2分之1，先由保誠人壽支付，其餘由上訴人支付，但上 訴人與保誠人壽針對本案各應負之責任（包括但不限於侵權 行為責任）部分，由上訴人與保誠人壽另行協商或依法處理 ；謝欣諭部分，上訴人於102年11月8日與之簽訂協議書，雙 方同意上訴人退還謝欣諭所繳交之全部保險費99萬元後，保 險契約溯及自始不生效力；○○○部分，上訴人於102年2月 5日與之簽訂協議書，雙方同意依財團法人金融消費評議中 心案號0000000000號即101年評字第01641號之評議決定辦理 ，由上訴人退還○○○所繳保費601,200元後，保險契約溯 及自始不生效力等事實，有上訴人提出之協議書影本及財團 法人金融消費評議中心評議書影本為證（見原審卷一第11至 13頁、第226、230頁；前審卷一第139至142頁），而被上訴 人對此亦未爭執，堪信為真。另上訴人以被上訴人就附表編 號1至12所示保險契約之招攬涉犯背信等罪提出告訴，於經 檢察官提起公訴後，原法院以101年度易字第867號判決被上 訴人均無罪，檢察官提起上訴後，經本院以102年度上易字 第1401號刑事判決予以維持而確定之事實，有刑事判決影本 在卷可憑（見原審卷一第61至64頁、卷二第19至28頁），復 為兩造所不爭執，亦堪為認定。
二、上訴人主張其收購保誠人壽之主要營業（即除銀行保險業務 及電話行銷通路以外之所有壽險業務契約、資產、權利、責 任及債務等）後，概括承受保誠人壽該部分營業之全部資產
及債務，承受範圍包括基於與被上訴人所簽訂之承攬、聘僱 契約所生不完全給付之債務不履行損害賠償權利及民法第18 8條第3項僱用人對於受僱人之求償權；另被上訴人先前以故 意不實告知所招攬保險契約為儲蓄型保險，及保證獲利、年 息達百分之4至5之不當方法，向○○○等人招攬系爭保險契 約，致其於向保誠人壽併購主要營業後，與各該要保人達成 協議，合意解約而分別賠付如附表所示之金額，致受有損害 ，自得據以請求被上訴人賠償等情，為被上訴人否認，並抗 辯其等係依保誠人壽提供之內部資料文件及對外宣傳內容， 暨內部教育訓練課程，教導長期投資必可獲利，且過去報酬 率均為正數等內容及指示招攬保險契約，並未告知要保人為 儲蓄型保險，無以不當方法招攬系爭保險契約之情事；且保 誠人壽移轉予上訴人之主要營業為保險契約權益，不包括對 於被上訴人之前開各項權利，上訴人所提系爭合約節本，其 形式非屬真正；況保誠人壽與其等間之關係為承攬契約，其 等並非保誠人壽之受僱人，或與之有事實上之僱傭關係等語 。經查：
㈠上訴人雖提出修正之營業承買合約中文節譯文及英本節本（ 見原審卷一第70至83頁）、上訴人之98年4月16日98年股東 臨時會議事手冊、公開資訊觀測站之上訴人98年度股東臨時 會公告、金管會98年6月16日金管保理字第09802552211號准 上訴人與保誠人壽就主要部分之業務移轉許可函、上訴人與 保誠人壽向金管會共同提出之金融機構營業轉售讓申請書等 影本（見前審卷二第25至55頁、第76、77頁），以證明其與 保誠人壽簽訂系爭合約後，概括承受保誠人壽之主要營業之 全部資產及負債，其範圍包括前開各項對於被上訴人之權利 ，但以保護交易上之秘密為由，拒絕提出系爭合約之原本。 惟上訴人係收購保誠人壽在台灣之主要營業資產及負債，並 非收購其全部之資產及負債，亦未承受被上訴人與保誠人壽 間之承攬及聘僱契約，且保誠人壽於被收購後仍然存續，繼 續經營關於銀行保險及電話行銷等壽險業務等情，為上訴人 所不爭執，故上訴人承受保誠人壽主要營業之既有保險契約 ，其範圍是否當然及於保誠人壽對於其業務員或員工之各項 請求權利，即應參據雙方所簽訂之系爭合約如何約定以為斷 。而上訴人所提其公司98年度股東臨時會議事手冊所附系爭 合約中譯文，雖非該合約之原本，其內容亦屬節譯，並非全 文，且缺附表、附件。但該合約中譯文為上訴人98年度股東 臨時會討論併購保誠人壽案之議事資料，且附有創名聯合會 計師事務所之會計師依雙方財務狀況及所簽訂系爭合約內容 ，就收購價格之合理性評估而出具之意見書（見前審卷二第
29至31頁），核其記載之相關約定內容，與保誠人壽於後開 另案臺中地院100年度訴字第165號請求損害賠償事件答辯時 引用之契約條文並無不符，自堪採為認定上訴人收購保誠人 壽主要營業資產及負債範圍之證據。
㈡由上開合約中譯文，可知雙方之約定條文含有除外合約及除 外責任（除外責任指任何有關賣方為一造當事人之主張或訴 訟程序所生之賣方之責任，包括對現有及先前員工或由其提 出之請求及涉及現有及先前員工之訴訟程序《但附表9員工 所規定之責任除外》）；保誠人壽保留銀行保險業務及直效 行銷業務；雙方買賣之營業與營業資產及不包含資產之明細 （第2.1條）；並於第2.4條約定：「除本合約另有規定外， 買方向賣方承諾，自交割時起，就所有因營業所生之契約債 務與責任，其將於清償期屆至時，適當地履行、承受、交付 並清償，並以稅後之基礎，補償賣方一切依任何方式因營業 且依其條款於交割後屆清償期之契約責任及義務（而無損於 第11條之效力）以及所有交割後所生之侵權責任及義務（承 受義務）。」第2.6條約定：「有關賣方對前員工涉及詐欺 或侵占，總請求金額約為新台幣…元之某些案件，倘該請求 已反映在賣方最近的資產負債表中，於計算資產淨值時應以 現金取代相關金額。」第2.11條約定：「有關附件9（相關 申訴）所列之申訴而生之任何請求或訴訟程序，賣方及買方 應共同決定處理該等申訴、請求及訴訟程序，且賣方應賠償 買方因該等申訴、請求或訴訟程序所受之任何損失。」等情 （見前審卷二第35至39頁）。依此可知，保誠人壽雖將其所 有因營業（除保留營業外）所生之契約債務與責任移轉予上 訴人，但系爭合約仍約定保留某些責任應由賣方即保誠人壽 承擔之，並未概括全部移轉予上訴人負責，尤其關於保誠人 壽因原有業務員（或員工）之行為應負之責任部分，即未列 入雙方買賣之資產及負債。
㈢又依前開會計師出具之意見書記載：「一般國際性大型公司 及外資公司收購慣例，多由雙方公司決議採用共同可接受之 評價基礎設算可能的價格區間，同時考量其他關鍵因素再共 同商議確定取得價格；本案因保誠人壽為非上市櫃公司，並 無公開市場成交價格可循，且上訴人並非收購其全部之資產 負債，因是，二家公司決議採用成本法-淨值法及市場法中 之股價淨值比法為評估基礎推算保誠人壽之股權價值，再調 整減除擬不收購之資產價值，並考量目前保誠人壽之經營狀 況、未來發展條件、獲利能力等其他非量化關鍵因素共同商 議確定併購保誠人壽在台灣主要營業資產及負債之價格」等 語（見前審卷二第30頁），可知於上訴人收購保誠人壽之主
要營業時，保誠人壽之股權淨值為極重要之評估基礎，亦與 系爭合約第2.1、2.6、2.11等條之約定相呼應。再參酌上訴 人於與保誠人壽就因雙方營業承買相關保險契約之另案請求 損害賠償事件，於答辯時亦堅稱其與保誠人壽約定之主要業 務移轉，不包括買受業務員，僅承受部分保險契約權利義務 與營業權利、資產及設備，員工侵權行為之僱用人責任不屬 合約所列舉之承受項目，為除外責任等語，有臺中地院100 年度訴字第165號及本院100年度上易字第356號民事判決之 相關記載可資為證（見原審卷一第142、166頁）。上訴人與 保誠人壽及○○○等6人於99年10月7日簽訂三方協議書，保 誠人壽亦列為當事人，並與上訴人約定就該案各自應負之責 任由雙方「另行協商」或「依法處理」，除足認保誠人壽未 將因系爭保險招攬爭議事件對於被上訴人所得行使之各項權 利移轉予上訴人外，益證上訴人與保誠人壽於簽訂系爭合約 時，並未將保誠人壽對於業務員或員工之相關權利義務及應 負責任移轉予上訴人概括承受。被上訴人抗辯上訴人承買保 誠人壽之主要營業及資產，其承受範圍不包括對於被上訴人 之各項權利，應屬有據。
㈣上訴人雖謂就他人之營業概括承受其資產及負債，係以營業 為目的組成營業財產之集團移轉於承擔人，為多數之債權或 債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉，而其併購保誠 人壽之特定保險業務後，已概括承受保誠人壽營業上之資產 及負債，被上訴人就系爭保險契約所為之侵權行為於併購前 發生，在上訴人同意承擔賠償責任後，依民法第305條第2項 之規定，保誠人壽自到期時起二年內應與上訴人連帶負責等 語。然財產或營業之概括承受，係由當事人依契約訂立者， 即非不得由契約當事人約定其承受之營業及資產負債範圍。 上訴人收購保誠人壽主要營業及資產，於系爭合約中已明定 雙方買賣之營業與資產範圍，及不包括之資產明細，並約定 上訴人之除外責任，已如前述。故上訴人並非概括性承受保 誠人壽在台灣所有營業上資產及負債之整個財產集團，核與 一般財產及營業之概括承受係讓與人經濟上地位之全盤移轉 者，尚屬有別。上訴人此部分主張，尚難採認。 ㈤至於最高法院105年度台上字第1941號請求損害賠償事件， 認定依上訴人與保誠人壽之系爭合約，自轉讓基準日起，屬 於與該案當事人○○○、○○○之壽險業務有關債權債務， 均由上訴人承受乙節，係關於保單借款及保險契約關係存否 所為之另案認定，與本件情形未盡相同，並無拘束本件之效 力，無從執為有利於上訴人之論據。
㈥基上，上訴人承買保誠人壽之主要營業及資產，其承受範圍
既然不包括保誠人壽對於被上訴人之各項權利，則上訴人依 不完全給付損害賠償請求權及民法第188條第3項規定之求償 權，請求被上訴人各賠償如附表「賠付金額」欄所示之金額 ，即無可採，應予駁回。
三、又被上訴人雖有以不當方法招攬系爭保險契約之不法侵權行 為（詳後述），然其行為之直接被害人為彭賢鑑等人，並非 嗣後承受系爭保險契約之上訴人。上訴人與○○○等人合意 解除系爭保險契約，並退還其等所繳全部保費，縱使因此受 有損害，亦非因被上訴人之行為不法侵害上訴人之權利或利 益所致。故上訴人所主張其得直接依民法第184條第1項前段 、第2項及第185條等規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任 ，亦難採憑，應予駁回。
四、民法第312條規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清 償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於 債權人之利益。」而該條所稱第三人就債之履行有利害關係 者，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，此所 謂利害關係，採從寬解釋（最高法院91年度台上字第2544號 民事裁判要旨參照）。本件依上訴人所提出謝欣諭之試算表 及○○○之系爭保單，其上分別載有徐己立與謝朝熹簽名註 記「5年後保證領回0000000」、劉壽華與徐己立簽名註記「
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