臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上更一字第27號
上 訴 人
即 被 告 徐淑萍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院108年度訴字第1357號中華民國109年1月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1473號、第1505
號），提起上訴，前經本院判決後，最高法院將本院前審判決撤
銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年8月10日15時50分許 回溯72小時內之某時，在彰化縣○○鄉○○路0段000巷0號 住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內並加水稀釋後注 射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 8年8月24日上午10時許，在上址，以將第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命一同置入針筒內並加水稀釋後注射 至體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1次。嗣分別於108年8月10日11時許，在彰化縣 ○○鄉○○路0號前查獲其與另案被告鄭景訓共同持有毒品 ，經採集其尿液檢驗後，其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應； 及於108年8月27日11時34分許，為警持臺灣彰化地方檢察署 檢察官核發之鑑定許可書，採集其尿液檢驗後，其尿液檢驗 結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用 第一級毒品及第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴 之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴 訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時
所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之 情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴 之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決 意旨參照）。
三、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條第3項、 第23條第2項等條文，並增訂第35條之1，均自同年7月15日 施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯 第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年 後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，其修法理由 謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國 之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮 甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年 後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除 毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制 戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒 治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項 。同條例第23條第2項亦配合修正為：「觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或 少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理 」，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治 ，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯 為具「病患性犯人」之特質，應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯者 則先行裁定觀察、勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適 用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確 規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參 諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒 除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀 律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰 補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近 一次因施用毒品經上開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強 制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫 療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。是以，上開 所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後 ）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年 者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或 執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨
、109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。四、毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療 勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒 戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間 之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品 者重生。尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件 緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活 環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之 處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正 常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要 ，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈 性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒 癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形 ，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給 予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育 或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由 多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒 品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀 察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工 心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在 戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社 會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治 療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處 所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且 其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人 才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之 刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯 後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論 此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已 逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非 不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無 庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有 用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。 是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不 除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒 癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治 療或治療無效者，始以監禁為最後手段（最高法院109年度 台上字第3826號判決意旨參照）。
五、法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循 醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康
權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公 平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職 權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對 於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦 與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（ 現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇， 即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之 唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者 裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35 條之1第2款規定：「108年12月17日修正之條文施行前犯第 10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或 少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正 後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法 院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定 。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前 已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求 程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修 正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治 之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察 、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢 察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官「起訴 之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行 事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障 施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇 之機會（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨參 照）。
六、綜上所述，依毒品危害防制條例修正後第20條第3項、現行 第24條等規定，因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，已逾3年者，應由檢察官基於一次性之整體規劃 而重啟處遇程序，視施用毒品者個案情形，是否適合「觀察 、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分 」之機會，而不具備訴追要件，倘檢察官逕行對再犯之行為 提起公訴，因法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處 遇，應認起訴程序違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第 303條第1款規定，諭知公訴不受理之判決，縱其間被告曾因 犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，亦同。是以，法院應 依毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，對審判中施用 毒品之案件，依新修正毒品危害防制條例第23條規定，審查 檢察官之起訴要件是否具備。倘不符合該條文所定「觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯」之要件，則因 起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件 有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條 第1款之規定，應為公訴不受理之判決。
七、經查：
（一）被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於89年12月1日停止戒治出所，所餘期間付保護 管束，於90年5月17日保護管束期滿未經撤銷，視為執行 完畢；復於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之92年 間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請 強制戒治並提起公訴，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修 正報結而釋放，罪刑部分則經臺灣彰化地方法院以92年度 訴字第532號判決處有期徒刑8月確定，此後雖有多次因施 用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行刑罰，然於本件犯 行前均無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告迭於警詢、偵 查中及原審準備程序、審理時均對其於前揭時、地施用第 一、二級毒品之事實均坦承不諱，且被告於108年8月10日 經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科 技股份有限公司於108年8月22日出具之濫用藥物檢驗報告 、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對 照認證單、採尿同意書各1紙附卷可稽；另被告於108年8 月27日經警採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他 命及甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司 於108年9月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警 察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、彰化 縣警察局溪湖分局埔心分駐所員警職務報告各1紙在卷可 稽，足見被告自白與事實相符應可採信，事證明確，其施 用第一級、第二級毒品犯行堪以認定，原審因此適用簡式 審判程序，就被告上開施用第一級、第二級毒品之行為， 分別論被告犯施用第一級毒品罪，累犯，各處有期徒刑1 年、1年2月，並定應執行有期徒刑2年，固非無見。（二）然本案係於108年12月13日（即前開毒品危害防制條例修 正施行前）繫屬於原審法院，有臺灣彰化地方檢察署108 年12月13日彰檢錫晴（致）108毒偵1473字第1089048233 號函上收件章可稽，而本件起訴事實為被告於108年8月10 日15時50分許回溯72小時內之某時，施用第一級毒品海洛 因；及於108年8月24日10時許，同時施用第一級毒品海洛
因及第二級毒品甲基安非他命，距離其最近一次強制戒治 執行完畢釋放（即93年1月9日）後已逾3年，依照前開說 明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現 行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟 處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強 制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會 。從而，檢察官就本件被告施用毒品案，依修正前毒品危 害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定， 然依新修正之毒品危害防制條例規定，就被告施用第一級 、第二級毒品部分已不得追訴，檢察官逕予提起公訴，法 院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件 起訴程序違背規定，且無從補正。原審法院未及適用新法 諭知被告不受理之判決，逕為被告有罪之實體判決，自屬 無可維持。從而，原判決既有上述瑕疵，即屬無可維持， 應由本院將原判決撤銷，就檢察官起訴部分，改諭知被告 公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官林芬芳提起公訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
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