臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度侵上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 郭子源
選任辯護人 鄭智文律師
上列上訴人因乘機猥褻罪案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度
侵訴字第12號中華民國109 年7 月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第4151號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、丙○○與甲○（即代號BJ000-A000000 號，已成年，真實姓 名年籍詳卷，下稱甲○）為朋友關係。丙○○於民國107 年 9 月15日晚間至翌日（16日）清晨4 、5 時間之某時，在其 位於彰化縣○○鄉○○村○○街000 巷0 號住處之房間內， 見借宿該處之甲○處於熟睡而不知抗拒之狀態，竟基於乘機 猥褻之犯意，未經甲○之同意，撫摸甲○之胸部及下體。嗣 因甲○於107 年9 月16日清晨4 、5 時許醒來，查覺褲子及 內褲被褪去，而懷疑已遭丙○○侵犯，甲○遂於同年9 月17 日前往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院急診，並表 示欲進行疑似性侵害之驗傷，經該院所屬社工依法通報，為 警循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序事項
一、性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定：「司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊」。查本案之被害人甲 ○、甲○之父之真實姓名年籍資料，均不得於本判決內加以 揭露（詳卷內密封之真實姓名代號對照表）。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告丙○○（下稱被告） 及其辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異 議（見本院卷㈠第89-91 頁），並經本院於審判期日依法踐 行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。 ㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、認定犯罪事實之證據及論罪說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 ㈠第92頁），核與證人即被害人甲○於警詢、偵查中證稱： 我借住被告家時，我睡地板，被告睡床上。案發當晚我身上 穿著內衣、上衣、內褲及長褲睡覺，但隔天清晨4 、5 時許 醒來，我在地板上，但被告沒在床上，也發現自己褲子、內 褲都沒穿，當下我很生氣，馬上跟被告說要回家等情節大致 相符（見偵卷第13-14 、62-63 頁），並有性侵害犯罪事件 通報表、被害人繪製之現場圖及被告住處房間照片在卷可稽 （見偵卷第87-95 頁、同卷後附之真實姓名代號對照表封套 彌封袋），足認被告於本院之自白，應與事實相符，堪可採 信。綜上所述，被告上開犯行，事證明確，應予依法論科。二、按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被 侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念（最高法院100 年度 台上字第393 號判決意旨參照）。又刑法第225 條第1 項之 乘機性交罪，係指對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺 陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者。所謂其 他相類情形，係指與精神、身體障礙、心智缺陷等相類似， 無法辨識外界事物而言。倘被害人熟睡，對外界事務無法辨 識而不知抗拒，即屬之（最高法院101 年度台上字第4996號
判決意旨參照）。本件被告係利用甲○熟睡之際，撫摸甲○ 之胸部及下體，核其所為，係犯刑法第225 條第2 項之乘機 猥褻罪。又被告於上開時、地，以手撫摸甲○之胸部、下體 等處，乃基於同一乘機猥褻之犯意，於密切接近之時、地實 施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉 動之接續施行，論以接續犯之一罪。
叄、本院撤銷原判決及自為科刑審酌之說明：
一、原判決以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然 查，本院審理期間，經甲○授權其父與被告成立和解，被告 亦依和解條件給付6 千元之賠償金額，有和解契約、授權書 附卷可參（見本院卷㈠第97-98 頁），關於量刑之基礎自有 變更，原判決未及斟酌上情，容有未洽，被告以原審未及審 酌上開和解情事為由提起上訴，請求從輕量刑，自有理由（ 其另請求緩刑宣告部分則於法不合，詳後述），應由本院將 原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告不知尊重他人之性自主權，為逞一己私慾，竟對 借宿家中之甲○為乘機猥褻行為，致甲○身心受創，自應非 難，惟被告已與甲○之父成立和解已如上述，甲○之父亦代 甲○陳稱其父女均願原諒被告等語在卷（見本院卷㈠第94頁 ），兼衡被告自陳為高中畢業之智識程度、以修改房子及買 賣土地為業、須扶養其近80歲母親之生活狀況（見原審卷第 105 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。至被告雖請求宣告緩刑云云，惟按在 判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑 條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前 或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後 案宣告緩刑（最高法院84年度台上字第1851號判決要旨參照 ）。末查，被告因公共危險案件，前於109 年9 月29日經臺 灣彰化地方法院以109 年度交簡字第1809號判決判處有期徒 刑4 月（得易科罰金），且於同年11月10日確定等情，有被 告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本案已不合於 緩刑宣告之要件，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第225 條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。