臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2839號
上 訴 人
即 被 告 王妍菲（原名王畇雲）
選任辯護人 陳隆律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院109年度訴字第836號中華民國109年11月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8125號、第
8526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號3「主文」欄所示之宣告刑暨所定應執 行刑部分，均撤銷。
王妍菲販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。未扣案 之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚 ）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
其他上訴駁回（即原判決附表編號1、2所示部分）。王妍菲上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑， 應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、王妍菲（原名王畇雲）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法持 有及販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別為 下列行為：
㈠、於民國109年1月5日晚上7時許，以社群軟體「臉書」之通訊 軟體Messenger（起訴書誤載為Meaaenger）之暱稱「Jiang Jiang」與張○○聯繫，張○○向王妍菲表示欲購買甲基安 非他命，雙方達成以新臺幣（下同）1,000元價格交易甲基 安非他命之約定後，王妍菲即於同日晚上8時許，先至張○ ○位在彰化縣彰化市中華西路住處（真實地址詳卷），向張 ○○先行收取價金1,000元，再於10分鐘後前往上址，將甲 基安非他命1小包交付予張○○而完成毒品交易。㈡、於109年1月14日晚上9時6分許，以上開通訊軟體Messenger 之暱稱「Jiang Jiang」與張○○聯繫，張○○向王妍菲表 示欲購買甲基安非他命，雙方達成以3,500元價格交易甲基 安非他命之約定後，王妍菲即於同日晚上10時許，在彰化縣 彰化市中華西路「諾貝爾書局」附近，交付半錢之甲基安非 他命1包予張○○，並向張○○收取價金3,500元而完成毒品 交易。
㈢、於109年3月15日凌晨2時23分50秒、2時51分19秒許，陳○○ 以其所持用之行動電話門號0000-000000號與王妍菲所持用
之行動電話門號0000-000000號聯絡，陳○○向王妍菲表示 欲購買甲基安非他命，雙方達成以1,000元價格交易甲基安 非他命之約定，王妍菲即於同日凌晨2時55分許，至陳○○ 位在「通寶開胡電子遊藝場」後方之居住處（真實地址詳卷 ），向陳○○收取價金1,000元，並約定於數分鐘後在上開 處所進行交易，然王妍菲因無從覓得甲基安非他命，遂於5 分鐘後返回陳○○上開居住處，並將1,000元返還予陳○○ 而未完成毒品交易。嗣經警對王妍菲持用之行動電話門號（ 含行動電話門號0000-000000號《IMEI：0000000000000 00 》及門號0000-000000號《IMEI：000000000000000》）實施 通訊監察，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳 述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規 定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用， 此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查 上訴人即被告王妍菲（下稱被告）就本案被訴犯罪事實之自 白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且 無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所 取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事 實相符，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯
罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、被告及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結 前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證 據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應 屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均 具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵8125卷第197至199頁、原審卷第91至92頁、本 院卷第98至99頁），核與證人即購毒者張○○、陳○○於警 詢、偵查中之證述大致相符（張○○部分，見他字卷第76頁 、第81至83頁、偵8125卷第193至195頁；陳○○部分，見他 字卷第113至115頁、第129至132頁、偵8125卷第191至192頁 ），且有證人張○○、陳○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 他字卷第61至65頁、第117至121頁）、通聯調閱查詢單（見 他字卷第69頁）、109年3月15日監視器錄影畫面翻拍照片（ 見偵8526卷第111至113頁）、原審法院109年聲監字第100號 、第152號、109年聲監續字第282號、第360號、第400號通 訊監察書暨電話附表（見偵8526卷第141至145頁、第147至 149頁、第151至155頁、第157至159頁、第161至165頁）、 被告與證人陳○○間之通訊監察譯文（見他字卷第123頁） 、被告與證人張○○間之對話紀錄截圖（見他字卷第85至10 9頁）附卷可參，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪 予採信。
㈡、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀 利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣第二級毒品甲基安 非他命係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品甲基安非 他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之
價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被 告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，且為有償 之交易行為，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸 犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，足徵被告主觀上 確有營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，應 堪認定。
㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生 新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時 應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同 此。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項與第17 條第2項之規定，經總統於109年1月15日修正公布，並於同 年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前 、後之販賣第二級毒品罪之刑度，以行為時之舊法較有利於 被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由記載
：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯 罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始 符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷 次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判 中均自白始得減輕。本件被告犯如犯罪事實欄所示之各次 犯行，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均自白犯行， 是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均 有該條項減輕其刑之適用。亦即修正後之毒品危害防制條例 第17條第2項規定對被告並無較有利之情形。 ⒊綜上比較之結果，以適用被告行為時即修正前之法律對被告 最為有利；依上揭說明，自應整體適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；是核被告就犯罪事 實欄、㈠及㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄、㈢所為， 則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪。又被告就犯罪事實欄、㈠及㈡所示販 賣第二級毒品犯行，其販賣前持有第二級毒品之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯如犯 罪事實欄、㈠及㈡所示2次販賣第二級毒品既遂犯行及如 犯罪事實欄、㈢所示1次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告就犯罪事實欄、㈢所示之犯行已著手於販賣第二級毒 品行為之實行，惟因無從覓得甲基安非他命，遂於5分鐘後 返回證人陳○○上開居住處，將購毒價金1,000元返還予證 人陳○○致未完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告就本案所犯上開各罪，於檢察官偵查中、 原審及本院審理時均自白不諱，依上開說明，就其所犯上開 各罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各 減輕其刑。
㈤、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出
毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正 犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之（最高法院 104年度台上字第2105號刑事判決意旨參照）。查被告固供 稱其毒品來源為陳侑成（即臉書暱稱「王俊評」之人），然 經原審法院函詢臺灣彰化地方檢察署，請其查明是否有因本 件被告陳述因而查獲其毒品來源陳侑成，經該署函覆稱本案 未因被告之陳述而查獲毒品來源陳侑成，此有臺灣彰化地方 檢察署109年10月5日彰檢錫禮109偵8125字第1099037237號 函（見原審卷第69頁）在卷可參，且被告上訴後，本院亦據 被告之聲請函詢彰化縣警察局彰化分局，請其查明是否就被 告陳述其毒品來源陳侑成進行追查及其偵辦進度如何，然經 該局檢陳110年1月9日員警職務報告1份函覆稱：「本分局 於109年3月12日經臺灣彰化地方法院核准對被告王畇雲執行 通訊監察（109年聲監字第100號、109年聲監字第152號、10 9年聲監續字第282號、109年聲監續字第360號、109年聲監 續字第400號）期間，僅有發現陳侑成有撥打王畇雲持用之 門號，惟通話均未接通，且王嫌到案後僅以單一指述供稱藥 腳所購買之毒品係由陳侑成提供，但無法提供相關證據供本 分局可繼續追查是否毒品來源即為陳侑成。在本分局執行 通訊監察期間及跟監蒐證，亦無發現陳侑成與被告王畇雲有 聯繫或見面之情事，故無法追查王嫌所販賣毒品之來源即為 陳侑成。」等情，亦有彰化縣警察局彰化分局110年1月11日 彰警分偵字第1100000628號函（見本院卷第77至79頁）附卷 可考，顯見本件確未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無 從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，對被告之犯行 為減輕或免除其刑。被告之辯護人猶謂：被告業於警詢及偵 查中供出毒品來源，且被告並已具體指證特定年籍資料之人 即為陳侑成，以利檢警追查，警方並因此依執行通訊監察及 跟監蒐證之結果對陳侑成進行追查，堪認本件依被告之供述 ，業已確實查獲其人及犯行，嗣雖因警方認定僅有被告之具 體指認尚難成案，故未移送檢方偵查起訴，然本件被告業已 具體指證，二者間亦有電話之撥打，雖未有監聽之內容，此 等證據方法或許尚未達有罪認定之已無合理懷疑之程度，但 至少已臻至起訴門檻，應已符合毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑規定，自應依法減輕其刑云云，尚無足採。
三、上訴駁回部分（即原判決附表編號1、2所示部分）之說明：㈠、被告犯如原判決附表編號1、2所示（即如犯罪事實欄、㈠ 、㈡所示）之販賣第二級毒品罪，原審認被告此部分犯罪事 證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項，刑法第11條、第2條第1項前段等規定，以行為人之責 任為基礎，審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，使毒品氾濫 ，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟審酌其犯 後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再 參酌其販賣毒品之對象、數量、金額等情，暨其智識程度、 生活狀況等一切情狀，分別量處如其附表編號1、2「主文」 欄所示之刑（即有期徒刑3年7月、3年9月）；復敘明⒈辯護 人另以被告販賣毒品數量甚微，情節輕微，請求再依刑法第 59條酌減其刑等語。然慮及販賣甲基安非他命，助長毒品氾 濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑，依 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，於依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最低 刑度為3年6月，兩相權衡，認並無情輕法重之情，自無依該 規定予以酌減其刑之必要。是以，辯護人前開主張，洵屬無 據，而無可採。⒉沒收部分：按販賣毒品所得之對價，不問 其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予 沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參 照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經 查，被告就附表編號1、2所示各次販賣毒品所得之款項（即 1,000元及3,500元），雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之 所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次 犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額（詳如其附表編號1、2「主文」欄所示）。 顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：查被告所為本件販賣第二級毒品之犯行 ，雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當 ，應予非難，然考量其販賣第二級毒品之對象僅2人，其中 購毒者張○○的部分交易2次金額合計僅4,500元，金額尚非 甚鉅，另購毒者陳○○的部分交易未遂，堪認被告並未因此 獲有鉅額利潤，是被告所為販賣第二級毒品之犯罪情節與惡 性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販 而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕
。衡諸上情，應認本件被告所為2次販賣第二級毒品既遂及1 次販賣未遂之犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應符合刑法第59條之規 定酌量各減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之，原審 判決未予適用，自仍有可議。請以行為人之責任為基礎，並 審酌被告本身亦為施用毒品人口，本件買受毒品之人亦原本 即為施用毒品人口，雙方均為舊識，販賣之數量均僅供個人 施用，被告所為雖實屬不該，惟念被告尚知及時醒悟，坦承 全部犯行，且據實供出毒品來源，交由警方依法追查（此部 分請再次查明檢警是否已有具體的追查結果），犯後態度良 好，再參酌其販賣毒品之期間、次數、數量、金額，與販賣 毒品之動機、目的、手段、所生危害，及被告之教育程度， 家庭狀況等一切情狀，對被告從輕量刑，以利自新等語。㈢、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項 規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情 節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是 否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予 法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第 1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎 ，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑， 並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或 失入之違法或失當之處，其詳酌被告各項量刑因子，所處之 刑未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違反比例 、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權（法律內部性界限 ）之情形，所宣告之刑更屬量刑範圍偏低度之刑。被告仍執 前情上訴指摘原審量刑過重，揆諸上揭說明，並無理由。再 原審就被告2次販賣第二級毒品既遂犯行（即犯罪事實欄
、㈠、㈡所示）均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，足認被告已相當程度獲有法定減輕之寬典 ，且被告係為牟不法利益而為販賣，客觀上無足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，尚 與刑法第59條規定之要件不符，本院亦認為依被告犯罪行為 之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特 別之處，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強 事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌第二 級毒品甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害既深且 廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之人， 並非不知毒品危害甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法 第59條之規定對販賣毒品之被告減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告本案所犯販賣第 二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，其最輕之刑為 有期徒刑3年6月，原審就被告所犯2次販賣第二級毒品既遂 罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，僅各量處有期徒刑3年7月、3年9月，均核無情輕法重之 情形，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由 裁量之權限，就被告所犯上開2罪，所量處之刑尚屬適法， 無違比例原則而有不當。是被告上訴意旨猶謂原審未依刑法 第59條規定酌減其刑不當，暨請求從輕量刑等理由，指摘原 判決此部分不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見， 任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例 原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告此部分上訴 核無理由，應予駁回。另被告上訴請求調查是否符合毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用乙情，業經本院指駁如 前，其此部分上訴亦核無理由，併此敘明。
四、關於被告如原判決附表編號3「主文」欄所示宣告刑暨所定 應執行刑（有期徒刑4年4月）部分撤銷改判之說明：㈠、撤銷改判之理由：原審經審理結果，認被告所犯如原判決附 表編號3所示（即犯罪事實欄、㈢所示）之犯罪事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見；惟刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次 刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他 法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修 正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制
定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於 前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另 有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條 之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法 第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章 施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第 18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布 ，並自105年7月1日起施行。是沒收新制施行後，毒品危害 防制條例有特別規定者，仍應優先適用，如無特別規定，則 回歸刑法沒收章之規定。本件如犯罪事實欄、㈢所示，證 人陳○○係於109年3月15日凌晨2時23分50秒、2時51分19秒 許，以其所持用之行動電話門號0000-000000號與被告所持 用之行動電話門號0000-000000號聯絡毒品交易事宜，而該 支含門號0000-000000號SIM卡之行動電話為被告所有，供聯 繫毒品交易事宜所用之物，為被告所不否認，原審徒以「本 案案發時間係於109年1、3月間，而行動電話手機日新月異 ，該手機時至今日，價值應已有所降低，且手機之於販賣毒 品者，僅係供聯絡之用，本具有高度替代性，欠缺刑法上之 重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。 」，而未依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收， 及考量尚未扣案，併依刑法第38條第4項規定，於該次罪刑 項下宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，實與相類案件有關沒收與否所採之實務見解 有違而尚有未洽；原判決既有上開瑕疵可指，此部分無可維 持，應由本院予以撤銷改判。至原判決所定之應執行刑（即 有期徒刑4年4月），因其基礎已有變更而失所附麗，亦應併 予撤銷。又被告上訴意旨仍以被告與購毒者陳○○的部分交 易未遂，並未因此獲有鉅額利潤，其犯罪情節與惡性，較諸 大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚 有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，倘科以 經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法 定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原 則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，其犯罪情狀在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應符合刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之，原審 判決未予適用，自仍有可議。請以行為人之責任為基礎，並 審酌被告本身亦為施用毒品人口，本件買受毒品之人亦原本 即為施用毒品人口，雙方均為舊識，販賣之數量均僅供個人 施用，被告所為雖實屬不該，惟念被告尚知及時醒悟，坦承
全部犯行，且據實供出毒品來源，交由警方依法追查，犯後 態度良好，再參酌其販賣毒品之期間、次數、數量、金額， 與販賣毒品之動機、目的、手段、所生危害，及被告之教育 程度，家庭狀況等一切情狀，對被告從輕量刑，以利自新等 語。然本院既已就被告此部分販賣第二級毒品未遂犯行（即 犯罪事實欄、㈢所示）已依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，足認被告已相 當程度獲有法定減輕之寬典，且被告係為牟不法利益而為販 賣，客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期，猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符， 況依被告犯罪行為之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無 任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告如犯罪事實欄、㈢ 所示之犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀 上足以引起一般同情而顯然可憫；再審酌第二級毒品甲基安 非他命於國內流通之泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般 普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之人，並非不知毒品 危害甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定 對販賣毒品之被告減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民 遠離毒害之刑事政策；是被告上訴意旨猶請求本院依刑法第 59條規定酌減其刑，核無理由。
㈡、量刑部分（即撤銷部分之宣告刑及應執行刑）：爰以行為人 之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有 成癮性，吸食後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重 妨害人之身心健康，竟圖以販賣牟利，易導致購買毒品者沈 迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致 施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接 危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值 非難；惟念其尚未完成毒品交易，損害未擴大，且約定之交 易數額1千元，對象僅1人，尚知坦認犯行，顯有悔悟，暨其 自陳高中肄業，經濟狀況勉持，目前育有3名年幼子女之家 庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑。又被 告所犯如犯罪事實欄、㈠及㈡所示2次販賣第二級毒品既 遂罪及如犯罪事實欄、㈢所示1次販賣第二級毒品未遂罪 ，應予分論併罰，已如前述，本院審酌其所犯販賣第二級毒 品犯行之次數，及對象僅2人，其各次販賣第二級毒品犯行 之方式、態樣並無二致，各次販賣毒品行為對社會法益侵害 相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以
評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）， 爰就撤銷改判部分所處之刑與前開駁回上訴部分所處之刑， 定其應執行之主刑如主文欄第4項所示，以示懲儆。㈢、沒收部分：依犯罪事實欄、㈢所載被告有以其所有之行動 電話（含門號0000-000000號SIM卡1枚）與購毒者陳○○聯 繫毒品交易事宜，此有上開被告與證人陳○○間之通訊監察 譯文在卷可佐，是該支行動電話為被告持以與購毒者聯繫販 賣毒品事宜使用之物，縱未扣案，然無證據證明業已滅失， 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日