臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2717號
上 訴 人
即 被 告 吳榮華
選任辯護人 林家進律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院108 年度訴
字第493 號中華民國109年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方檢察署108 年度偵字第4435號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
吳榮華殺人未遂，處有期徒刑陸年貳月。扣案之小型西瓜刀壹支沒收。
事 實
一、吳榮華於民國108 年7 月11日凌晨0 時25分許，騎乘車牌號 碼000-0000號普通重型機車（下稱作案機車），停在財團法 人苗栗縣私立幼安教養院前苗栗縣苗栗市三湖道路旁抽菸時 ，見湯紹章騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車下班返家 而行經上開地點，隨即騎乘作案機車追躡在後，沿苗栗縣苗 栗市三湖道、公園路、忠貞路、新都街、莊敬街，經湯紹章 察覺有異，刻意沿莊敬街、精武街繞行一圈後，吳榮華猶騎 乘作案機車，尾隨湯紹章返回其位於苗栗縣○○市○○街00 號之住處。嗣於同日凌晨0 時36分許，在湯紹章上址住處騎 樓前，湯紹章下車後，隨即以右手拿取放置於上址住處門口 之雨傘以防不測，吳榮華主觀上已預見手持質地堅硬，金屬 材質，刀刃鋒利之小型西瓜刀，舉刀由上往下朝他人頭部、 頸部揮砍之行為，極可能使他人頭部或頸部受創，導致嚴重 傷勢及大量出血，而造成死亡之結果，仍基於縱令發生上開 死亡結果，亦不違背其本意之不確定故意，先從作案機車之 置物箱拿出小型西瓜刀1 支，以右手高舉該小型西瓜刀，由 上往下朝湯紹章頭部、頸部猛力揮砍1 刀，經湯紹章及時高 舉左手防禦其頭部、頸部，因而致其受有左側前臂開放性骨 折、左側前臂撕裂傷、左手遠端橈骨開放性骨折併伸指肌5 條及伸腕肌2 條肌腱斷裂之重傷害，復因湯紹章極力抵擋並 以身體壓制吳榮華，2 人同時起身後，吳榮華始停手，旋即 騎乘作案機車離開現場。嗣經湯紹章胞兄湯啟章下樓查看， 並將湯紹章緊急送往大千綜合醫院急診救治，始未發生死亡 之結果而未遂。
二、警方於108 年7 月13日下午1 時45分許，持檢察官核發之拘
票前往吳榮華位於苗栗縣○○市○○里00鄰○○000 號之住 處執行拘提時，吳榮華因一時情緒激動，先飲下農藥巴拉刈 （Paraquat）後，將桶裝瓦斯攜至浴室內並開啟開關，揚言 點燃引爆瓦斯，嗣經警排除上開情況，將其拘提後，送往大 千綜合醫院救治，並在吳榮華上址住處房間內扣得上述行凶 用之小型西瓜刀1 支。
三、案經湯紹章訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告吳榮華（下稱被告）雖坦承有於上述時、 地，手持小型西瓜刀揮砍告訴人湯紹章，致告訴人受有上述 傷勢之事實，但矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊承認 伊有砍告訴人的行為，但伊沒有殺人的意思，是告訴人先攻 擊伊的；當日伊看到告訴人騎機車經過，身上背著一大包東 西，伊認為告訴人是小偷，才騎機車去追告訴人，告訴人在 案發地點停車後，先持棍狀物攻擊伊，伊才會受不了抓狂， 拿刀子砍告訴人1 刀，若非告訴人先動手，伊也不會動手云 云；辯護人則為被告辯護稱：被告與告訴人素不相識，亦無 怨隙，被告不可能僅因一時偶發衝突即萌生殺人動機；被告 是看到告訴人拿雨傘攻擊，才持刀反擊，且被告僅揮出1 刀 就遭告訴人壓制在地，而2 人起身後，被告也沒有持續攻擊 告訴人，足見被告主觀上並無殺人之犯意；被告誤以為告訴 人是竊嫌，又見告訴人持雨傘攻擊，顯然誤認告訴人之攻擊 行為是現在不法之侵害，可能構成誤想防衛，難認其有犯罪 故意，且告訴人之傷勢未達重傷害程度，被告應僅成立傷害 或過失罪責等語。惟查：
㈠被告有於上述時、地，手持小型西瓜刀對告訴人為上述揮砍 行為，致告訴人受有左側前臂開放性骨折、左側前臂撕裂傷 、左手遠端橈骨開放性骨折併伸指肌5 條及伸腕肌2 條肌腱 斷裂之傷勢：
⒈被告確有於上述時、地，從作案機車之置物箱拿出小型西瓜 刀1 支，以右手持該小型西瓜刀朝告訴人頭部、頸部揮砍1 刀，經告訴人及時以左手抵擋防禦其頭部、頸部，因而致告 訴人受有左側前臂開放性骨折、左側前臂撕裂傷、左手遠端 橈骨開放性骨折併伸指肌5 條及伸腕肌2 條肌腱斷裂之傷害 ，經送醫救治並進行手術及復健治療後，仍因前述傷害造成 告訴人受有一上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失 能、一手拇指及食指喪失機能，其餘各關節受限程度未達健 側活動角度2 分之1 以上等失能狀態之傷勢，迄未治療復健
完畢等情，業據被告於警詢、原審及本院準備程序、審理中 均坦認不諱（見偵卷第32至36頁，原審卷一第45至46、201 至215 頁、本院卷第84、91、124 頁），核與證人即告訴人 湯紹章於警詢、偵訊及原審審理中之證述，證人劉員丞、湯 啟章於警詢及原審審理中之證述，證人湯翊民、吳添發、林 招治於警詢時之證述情節均大致相符（見他卷第7 至11、53 至55、57至61、63至65、67至68、71至73頁，偵卷第37至39 、41至45、47至49、51至52、55至57、59至62、65至68、10 9 至110 頁，原審卷一第139 至171 、172 至181 、182 至 196 頁），復有苗栗縣警察局苗栗分局108 年7 月13日偵查 報告、108 年7 月23日職務報告、車輛詳細資料報表、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、大千綜合醫院乙種診斷證明書、中國醫 藥大學附設醫院108 年7 月13日診斷證明書、108 年8 月21 日診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺中榮民 總醫院109 年3 月25日中榮醫企字第1094200967號函暨所附 急診部、重建整形外科鑑定書、109 年6 月3 日中榮醫企字 第0000000000號暨所附復健科鑑定書、路口監視器錄影畫面 光碟各1 份、診斷證明書翻拍照片、告訴人手部受傷照片、 告訴人住處騎樓前照片各1 張、路口監視器錄影畫面擷圖4 張在卷可稽（見他卷第5 至6 、13、17、51、75至79、83、 85至89、91頁，偵卷第69至73、75至77、83、85、87、103 至104 、113 頁，原審卷一第57、73至77、97至101 頁）， 且有小型西瓜刀1 支扣案可佐，此部分事實堪以認定。 ⒉按稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之 視能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重 減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能 。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有 重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項定有明文。查本 件告訴人所受前揭傷勢，雖於案發後經緊急送往大千綜合醫 院急診治療，並轉診至中國醫藥大學附設醫院急診住院，於 當日進行清創及外固定手術，嗣進行傷口清創及韌帶縫合手 術、傷口皮膚移植手術及復健治療，惟仍因前揭傷勢受有一 上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能（失能等級 第11級）、一手拇指及食指喪失機能（失能等級第9 級）， 其餘各關節受限程度未達健側活動角度2 分之1 以上，合併 上述2 項失能狀態，失能等級為第8 級之傷勢，尚須繼續接 受復健、追蹤治療等節，有大千綜合醫院乙種診斷證明書、 中國醫藥大學附設醫院108 年7 月13日診斷證明書、108 年 8 月21日診斷證明書、臺中榮民總醫院109 年3 月25日中榮 醫企字第1094200967號函暨所附急診部、重建整形外科鑑定
書、109 年6 月3 日中榮醫企字第1094201780號暨所附復健 科鑑定書、大千綜合醫院、中國醫藥大學附設醫院湯紹章病 歷資料等件存卷可參（見他卷第83、85頁，偵卷第83、85、 113 頁，原審卷一第73至77、97至101 頁、卷二第15至57、 61至191 頁）。另告訴人於原審審理中亦證述：伊目前持續 在復健，但復原狀況進步不多，醫師說復健無法完全恢復， 只能幫助手部功能不繼續惡化；伊原先在工作上許多需要左 手輔助的事情，現在均無法做到，生活上亦很不便等語明確 （見原審卷一第148 至151 、155 、170 至171 頁），堪認 告訴人經施以手術治療及復健後，仍因被告本案所為揮砍行 為，致其左手臂關節遺存顯著運動失能、左手拇指及食指喪 失機能等，而生肢體效用嚴重衰減之結果，已達刑法第10條 第4 項第4 款所稱「嚴重減損一肢以上之機能」之重傷程度 。選任辯護人雖於本院提出行政院金融監督管理委員會核備 之「傷害保險單示範條款」節本附表，主張告訴人之左手腕 關節僵硬情形，似不符合該附表所示失能標準，及告訴人左 手拇指及食指掌關節僵硬情形，似僅符合該附表失能等級第 11級，給付比例為5%，縱認其失能等級為第8 級，其給付比 例亦僅為30% 等語，然本院認選任辯護人所提出之傷害保險 單示範條款附表乃傷害保險之給付比例標準，無從以之排除 醫療機構之專業鑑定意見，此部分辯護意旨尚非可採。 ㈡被告上述犯行主觀上係基於殺人之不確定故意所為： ⒈按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺 害行為之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台 上字第1364號、70年度台上字第1095、2085號判決意旨參照 ）。又殺人未遂與重傷或傷害之區別，端視行為人有無殺人 犯意為斷，即在下手加害時是否有使人喪失生命，或使人受 重傷，或僅傷害人之身體健康之故意。至於殺人犯意之存否 ，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行 為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷。而被害人傷痕之多 寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手 情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情 ，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對標準 ，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動 機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視 其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝 然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙 方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行 為人內心主觀之犯意（最高法院93年度台上字第2749號、97 年度台上字第728 號、104 年度台上字第2289號、105 年度
台上字第3317號、106 年度台上字第2257、3712、3714號、 109 年度台上字第1520號判決意旨參照）。次按行為人對於 構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意 者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。 是刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（ 不確定故意）二種，前者指行為人對於構成犯罪之事實，明 知並有使之發生（實現）之決意，進而實行該犯罪決意之行 為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實 現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意， 乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院81年度 台上字第5901號、92年度台上字第6900號、94年度台上字第 6235號判決意旨參照）。而所謂殺人之故意，並不以對於殺 人之事實，明知並有意使其發生之確定殺人故意為限，倘行 為人對於殺人之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意 之不確定故意者，亦包含在內（最高法院98年度台上字第55 31號、99年度台上字第336 號判決意旨參照）。 ⒉經查，本件被告持刀揮砍告訴人之經過，業據證人湯紹章於 警詢、偵訊及原審審理中證稱：案發當日伊下班返家，遇到 被告一路尾隨伊返回住處，伊到家停車後，被告也停車，被 告並未說話，一下車便突然拿刀出來，隨即高舉刀由上往下 直接朝伊頭、頸部揮砍1 刀，伊高舉左手抵擋，左手臂及左 手掌便被砍傷；若伊當時沒有舉起左手，可能就會砍到伊頭 部或頸動脈；伊被砍後，將被告壓制在地，但刀仍在被告手 上，被告一直想起身，伊就讓被告起來，後來被告就騎車離 開等語甚詳（見偵卷第38至39、109 頁，原審卷一第143 至 170 頁）；另據證人湯啟章於警詢及原審審理中證稱：當時 伊在上址住處2 樓睡覺，聽到屋外有吵鬧聲，便從2 樓窗戶 往外查看，伊看見2 名男子在地上抱在一起，其中1 名男子 即被告右手手持黑色長形物體揮舞，並聽到湯紹章說：「我 手斷了，我可以起來嗎？」、「兩個一起放啊」等對話，隨 後被告與湯紹章便互相放開對方，被告起身後仍一直叫罵， 並騎乘機車離開等語明確（見偵卷第55至57頁，原審卷一第 182 至189 、192 至196 頁），可見被告是在上述時、地， 尾隨告訴人返回其住處並停車後，隨即從作案機車置物箱拿 出小型西瓜刀，直接以右手高舉該小型西瓜刀，由上往下朝 告訴人頭部、頸部猛力揮砍1 刀，經告訴人及時高舉其左手 防禦、抵擋，始未砍中告訴人之頭部、頸部。
⒊被告所持以砍殺告訴人之小型西瓜刀1 支，總長約33.8公分 ，其中刀刃長度約24公分、寬度約3.5 公分（尾端約3.3 公
分），業據本院於審理時當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄及照片 在卷可稽（見本院卷第122 頁、第129 至135 頁），且該西 瓜刀之刀刃為金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利，足見以之作 為兇器使用，客觀上足以割裂皮肉、切斷神經、血管、損傷 臟器，對人之生命構成威脅甚明。而頭部是人體重要部位， 眼、耳、口、鼻等重要器官均位於頭部，顱骨內則有大腦、 小腦、腦幹及中樞神經系統等重要組織，而腦部乃職司運動 、感官、思考、語言等機能及維持生命之重要器官，且極為 脆弱；頸部亦係人體重要部位，其內有脊柱、脊髓、氣管、 聲帶、神經等重要組織，更有頸動脈經過且血管密布，均為 人體要害，倘頭部、頸部遭利刃、銳器揮擊，均極易造成頭 部、頸部受到重創、氣管切斷或大量出血，導致死亡結果， 凡此均為日常生活經驗眾所周知之事實，被告行為時為年滿 46歲之成年人，身心狀況健全，顯係具有相當智識程度及社 會經驗之人，對此應有充分認識，斷無諉為不知之理。復參 以告訴人因被告上開揮砍行為，已致其當場受有左側前臂開 放性骨折、左側前臂撕裂傷、左手遠端橈骨開放性骨折併伸 指肌5 條及伸腕肌2 條肌腱斷裂之重傷害，業經本院認定如 前，足見被告下手力道甚重。則被告尾隨告訴人返回其住處 後，以右手高舉質地堅硬、金屬材質、刀刃鋒利之小型西瓜 刀，由上往下朝告訴人頭部、頸部猛力揮砍1 刀，因此致告 訴人受有前揭傷勢，依當時之時空環境、被告出手之力道、 攻擊部位及攻擊過程，被告對其攻擊行為將致告訴人發生死 亡結果，主觀上應已有預見，竟仍持小型西瓜刀揮砍告訴人 ，益徵被告行為時應有容認告訴人發生死亡結果，亦不違背 其本意之不確定故意甚明。從而，本件被告上開犯行，顯係 基於殺人之不確定故意所為，被告及辯護人辯稱被告主觀上 僅具傷害之犯意或過失罪責，並無殺人犯意等語，參合前述 說明，尚無可採。
⒋至於辯護人另為被告辯護稱：被告所為可能構成誤想防衛， 應僅成立過失罪責乙節，惟按刑法第23條規定之正當防衛要 件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去 ，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無 正當防衛可言。而所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之 侵害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行 為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、 迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之 侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻 覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言（最高 法院107 年度台上字第2071號、108 年度台上字第2376號判
決意旨參照）。證人即告訴人湯紹章於原審審理中證稱：伊 到家停車後，被告一下車便持刀朝伊揮砍攻擊；伊回到住處 後，隨即以右手拿取放置於門口的雨傘用以防身，但回頭時 被告已經在伊面前，並立刻舉刀揮砍；伊係以左手抵擋，雨 傘算是沒什麼用上等語明確（見原審卷一第143 至146、153 至154 、159 至162 、167 至168 頁），可知告訴人雖因遭 被告一路尾隨而拿取放置於上址住處門口之雨傘用以防身， 但並無以雨傘攻擊被告之舉動，佐以被告在本院準備程序供 稱：那天就是怪怪的，不知道為什麼剛好那天有帶刀子，我 機車停好就把刀子拿出來了，我是要嚇告訴人等語（見本院 卷第84頁），則由被告停車後就立刻從機車置物箱拿出刀子 等情以觀，可知被告當時已有犯罪之意，自難認有何事實上 或誤想中之現在不法侵害，而無正當防衛或誤想防衛之可言 ，是辯護人此部分主張容屬誤會，尚難憑採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告及辯護人前揭所辯，均 不足採，被告殺人未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
㈡刑之加重減輕：
⒈按司法院職司憲法解釋，大法官宣告法規範牴觸憲法之解釋 ，具有拘束全國各機關及人民之效力，自應秉持法規解釋之 原則，先自文義脈絡予以探究，其發生客觀拘束力之範圍， 除經大法官以多數議決之解釋文外，亦及於理由書中關於形 成解釋文之核心意見。刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累 犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等旨，業經司法院釋字第 775 號解釋在案。其理由並以「因目前實務上有期徒刑加重 係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯 加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6
月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足 以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但 因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒 刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。」為適例，說明於此 範圍內，刑法累犯規定有上述罪刑不相當之情形。是以綜觀 上開解釋全旨，並非謂：刑法第47條第1 項有關累犯加重本 刑部分，不分情節一律加重最低本刑，於不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則之部分違憲，法院就個案應 裁量是否加重最低本刑云云；而係指明：刑法第47條第1 項 之累犯規定，原則上並不生違憲問題，祇限於法院認為依個 案情節應量處最低法定刑，若再依累犯規定加重其刑，則有 違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定 之情形，法院始應依該解釋意旨「裁量不予加重」最低本刑 ，而宣告「最低法定刑」。則倘若法院依個案犯罪情節，認 並無應量處最低法定刑之情形，即非上開解釋客觀拘束力之 範圍，仍應回歸刑法第47條第1 項之累犯規定，於加重本刑 至2 分之1 之範圍內宣告其刑（最高法院109 年度台上字第 4491號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經 原審法院以107 年度苗簡字第995 號判決判處有期徒刑5 月 確定，於108 年1 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可查，被告於受徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院 審酌被告本案犯罪情節及其所造成之損害嚴重，而無應量處 最低法定刑之情形，非屬司法院釋字第775 號解釋宣告累犯 規定違憲之範圍，依據上述最高法院判決意旨，仍應依刑法 第47條第1 項規定予以加重其刑。
⒉未遂減輕部分：
被告基於殺人之不確定故意，已著手於殺害行為之實行，而 未發生死亡之結果而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年 台上字第899 號判決意旨參照）。然由本案被告犯罪之情節 觀之，其與告訴人素不相識，竟僅因自己主觀上之懷疑，即 一路尾隨告訴人返家，且在停車後立即取出刀械攻擊告訴人 ，已嚴重影響社會治安，客觀上並無足以引起一般人同情， 縱予宣告法定最低本刑猶嫌過重之處，自無從依刑法第59條 之規定予以酌減其刑。辯護意旨稱被告之動機良善，請求依 刑法第59條之規定酌減其刑，自屬無據。
㈢撤銷改判之理由
⒈原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟原審審酌 被告本案所犯殺人未遂犯行，與前案所犯之施用第二級毒品 罪，犯罪類型及保護法益均不相同，罪質迥異，前罪與後罪 之不法內涵尚不具內在關聯性等情，因認難以被告曾犯施用 第二級毒品罪之事實，率認被告本次犯行有特別惡性或對刑 罰反應力薄弱之情，而裁量不予加重本刑，然刑法第271 條 第1 項、第2 項之殺人未遂罪，依刑法第25條第2 項未遂犯 之規定減輕後之最低法定刑為「5 年以上有期徒刑」，則原 審判決既未量處上開最低法定刑，依上開說明，並非司法院 釋字第775 號解釋宣告累犯規定違憲之範圍，自應依刑法第 47條第1 項規定予以加重本刑，第一審判決竟仍「裁量」不 予加重本刑，依上述說明，已有未合；況且第一審判決所為 刑之量定，已逾上開最低法定刑，形式上已有加重，如何謂 有違罪刑相當原則，仍得「裁量不予加重」，亦嫌矛盾。被 告上訴意旨仍執陳詞否認犯殺人未遂罪，其上訴雖無理由， 然原審判決既有瑕疪可指，仍應由本院予以撤銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發前與告訴人素不 相識，並無任何仇怨糾紛，竟於深夜騎乘機車尾隨告訴人返 回其住處，在雙方無明顯衝突之情況下，持小型西瓜刀砍殺 告訴人。本件犯行雖僅止於未遂，而未發生告訴人死亡之結 果，然此係因告訴人極力抵抗並將被告壓制在地，在被告離 去後，經告訴人胞兄湯啟章將告訴人緊急送往醫院急診救治 ，始幸免於難。告訴人當場受有左側前臂開放性骨折、左側 前臂撕裂傷、左手遠端橈骨開放性骨折併伸指肌5 條及伸腕 肌2 條肌腱斷裂之傷害，經施以手術治療及復健後，仍因而 致其左手臂關節遺存顯著運動失能、左手拇指及食指喪失機 能等重大傷害，衡諸其受傷部位及程度、出血情形等，堪認 對告訴人之生命已造成高度危險性，若非告訴人及時高舉左 手防禦其頭部、頸部，極可能造成其頭部或頸部受創、氣管 切斷或大量出血，而導致死亡結果，其行為態樣具相當程度 之惡質性，殊值非難。又告訴人於下班返家途中，無端遭被 告尾隨至其住處前，並持刀砍殺，對告訴人所帶來之恐懼及 心理衝擊難謂非鉅。復考量被告迄未取得告訴人之諒解或與 告訴人達成和解，賠償其損害，參以被告於本案犯行前曾因 妨害公務、施用毒品案件經法院判刑之前科紀錄，兼衡被告 犯後為警執行拘提時，尚作出飲下農藥巴拉刈、揚言點燃引 爆瓦斯等舉動，固據被告於警詢時供稱：伊不知道自己為何 要喝農藥，其揚言點燃引爆瓦斯係為了嚇警察等語（見偵卷 第32至33頁），仍可見被告對於本件犯行所應負之責任已有
若干程度之體認，及其於審理中坦承客觀犯行之態度，自陳 所受教育程度為國中肄業，現無業，經濟來源仰賴母親支援 ，與家中父母親同住之生活狀況（見原審卷一第215 至216 頁、本院卷第124 頁），另斟酌告訴人對於本案之意見及檢 察官之求刑意見（見原審卷一第197 、221 頁、本院卷第71 至73頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 ⒊按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得 諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤 銷之者，不在此限。」刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文 。本案因原審判決就刑法第47條之規定適用不當而撤銷改判 ，依上開但書規定，自不受該條項前段關於禁止不利益變更 原則之限制，併予敘明。
三、沒收部分
扣案之小型西瓜刀1 支，係被告所有且供其犯本案殺人未遂 罪所用之物，業據被告陳明在卷（見偵卷第35頁），爰依刑 法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。至於扣案之上衣、長 褲各1 件（原審108 年度保字第486 號編號2 、3 ），係被 告案發當日所穿著之衣物，自非供其犯罪所用之物，爰均不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。