臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2702號
上 訴 人
即 被 告 蘇存瑋
選任辯護人 戴易鴻律師
上 訴 人
即 被 告 江為宏
選任辯護人 陳宏毅律師
上 訴 人
即 被 告 莊峻維
選任辯護人 楊振裕律師
鄭絜伊律師
上 訴 人
即 被 告 施奕安
選任辯護人 王聖傑律師
邱昱誠律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院109年度訴字第525號中華民國109年9月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第574、764
、2996、2997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷。戊○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號4、32所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號1至3、5至31、33至47所示之物均沒收。
甲○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號4、32所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號1至3、5至31、33至47所示之物均沒收。
丙○○、乙○○共同犯製造第二級毒品罪，各處有期徒刑貳年。扣案如附表編號4、32所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號1至3、5至31、33至47所示之物均沒收。 犯罪事實
一、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○均明知大麻係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、 意圖供製造毒品之用而栽種或製造；渠4人竟自民國108年4 月間某日起，至109年1月2日為警查獲時止，共同基於製造 第二級毒品之犯意聯絡，先由戊○○、甲○○於108年4月間 某日，在臺中市北屯區之文具行，向不知情之李○○借款新 臺幣（下同）27萬餘元，以作為種植大麻之資金。再於108 年8月間某日，在彰化縣彰化市金馬路某便利商店前，由戊 ○○、甲○○向柯宜承（業經原審法院判決確定）借款10萬
元。而柯宜承明知戊○○、甲○○等人借款10萬元係為了栽 種大麻，竟仍基於幫助製造第二級毒品之犯意，借款10萬元 予戊○○、甲○○等人，並約定待日後販售大麻成品獲利後 ，連同本金返還50萬元予柯宜承。
二、甲○○之表兄張耀文（業經原審法院判決確定）明知大麻種 子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及不得持 有之物品，亦係經行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公 告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款列為管制 進出口物品，不得非法私運進口，竟於108年9、10月間，受 戊○○、甲○○之託購買大麻種子200顆，而與真實姓名年 籍不詳、自稱「JAMES」之人（無證據證明為兒童或少年） 共同基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進 口之犯意聯絡，透過Telegram Messenger通訊軟體，向真實 姓名年籍不詳之泰國籍賣家（無證據證明為兒童或少年）， 以8萬元之價格，購買大麻種子200顆，指定送達至「JAME S 」位於臺北市之住處，並利用不知情之郵遞人員以國際包裹 郵寄之方式，將大麻種子200顆私運進口輸入臺灣地區。再 由「JAMES」在臺北市文山區景美某處，將大麻種子200顆交 予張耀文收受而持有之。嗣張耀文從臺北市搭乘客運，攜帶 其中大麻種子5顆，前往臺中市逢甲商圈某便利商店外，交 予戊○○、甲○○，待戊○○試種後半個月至一個月，張耀 文再以同樣方式攜帶其餘大麻種子195顆前往上開逢甲商圈 某便利商店外，交予戊○○、甲○○。張耀文並向戊○○、 甲○○共收取82,500元之報酬。
三、丙○○、乙○○於108年9月間，出面向不知情之楊麗玲承租 位於彰化縣○○鄉○○路0巷00號之民宅做為栽種大麻之場 所（租期自108年10月22日起）。隨後，戊○○、甲○○、 丙○○、乙○○購入如附表編號5至31所示種植大麻之器具 及設備，並由丙○○施作水電、管路工程，戊○○蒐集栽種 大麻技術，乙○○則依戊○○提供之栽種大麻技術，自108 年11月起在上址栽種大麻。栽種方法為土耕，先將大麻種子 置於密封袋中加水濕透之衛生紙上，添加營養劑，發芽後， 幼苗再移植在育苗盆，期間以LED燈照射，控制日照時間， 20日後再移植至大型盆栽內，此時期，每8日施肥1次，每2 至3日澆水1次，並以高壓鈉燈照射控制日照時間，以冷氣控 制室溫在攝氏21度至24度、濕度在百分之45至60。40日後進 入花期，再過15日，即可進入採收期。大麻植株由戊○○負 責收成，攜往彰化縣○○市○○路0巷0號之住處，以剪刀修 剪葉子（修剪後之葉子包括如附表編號4所示之大麻葉）， 留下大麻花，以自然陰乾之方式乾燥，再以研磨器將之研磨
至可施用之大麻成品，戊○○等人並有試用大麻成品。戊○ ○、甲○○、丙○○、乙○○即以上開方法栽種大麻（大麻 植株包括如附表編號1至3所示），並製造第二級毒品大麻而 持有之（成品包括如附表編號32所示）。
四、案經彰化縣警察局、海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊 移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳 述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規 定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用， 此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查 上訴人即被告（下稱被告）戊○○、甲○○、丙○○、乙○ ○就其等本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未 主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利 之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經 與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○及其 等辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證 據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況， 尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復 俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定 ，該等證據具有證據能力。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均 具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○ 於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（被告戊○ ○部分，見偵574卷㈡第3至9頁、第55至57頁、偵2997卷㈠ 第20至21頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第290頁；被 告甲○○部分，見偵764卷第11至13頁、第22至24頁、第27 至29頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第290頁；被告丙 ○○部分，見偵574卷㈠第124至130頁、第207至209頁、偵 2997卷㈠第78至79頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第29 0頁；被告乙○○部分，見偵574卷㈠第63至68頁、第118至 120頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第290頁），核與原 審同案被告張耀文、柯宜承於警詢、偵查中及原審審理時之 供述（張耀文部分，見偵574卷㈡第85至87頁、第90至91頁 、原審卷㈡第109至117頁；柯宜承部分，見偵764卷第2至4 頁、第7至8頁、原審卷㈡第109至117頁），及證人即被告戊 ○○女友陳○○於警詢、偵查中之證述（見偵574卷㈠第31 至35頁、第56至58頁）、證人即出借現金之李○○於警詢、 偵查中之證述（見偵574卷㈡第93至95頁、第102至104頁） 均大致相符，並有被告丙○○、乙○○與證人楊麗玲訂立之 房屋租賃契約書（彰化縣○○鄉○○路0巷00號，租期108年 9月17日至109年9月16日；見原審卷㈡第69至76頁）、原審 法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、扣押物品照片及搜索過程照片（見偵574卷㈠第 91至106頁、第133至137頁、第188至190頁、第193至194頁 、偵574卷㈡第31頁、第34至41頁、第110至111頁、第113至 116頁、第118頁、第128頁、第130頁、第133頁）、指認犯 罪嫌疑人指認表（指認人乙○○、丙○○、戊○○、張耀文 、李○○、柯宜承、甲○○等，見偵574卷㈠第69頁、第72 頁、第132頁、偵574卷㈡第10頁、第88頁、第96頁、偵764 卷第4頁、第14頁、第15頁、第25頁、偵2997卷㈠第23頁、 第80頁）、路口監視器翻拍照片、蒐證照片及扣案物照片（ 見偵574卷㈠第73至87頁、第110至111頁、第113至116頁、 第118頁、第128頁、第130頁、第133頁、第138至175頁）等 在卷可稽，且有如附表所示之物扣案可資佐證。
㈡、又扣案如附表編號1至4、32所示之物均經送請法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定，其結果認為：附表編號1至3所示之物 中之441株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣6株檢驗 均為第二級第24項毒品大麻；其餘135株【按：因送驗植株 檢體鑑定前需先行乾燥後送驗，且要保有葉、莖、根等3部 分。而此135株因乾燥後株體過小，外觀未能分辨根、莖、 葉3部分之完整，故列為煙草檢品135包】，以及附表編號4 所示之大麻葉1包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分 ，合計淨重459.12公克（驗餘淨重458.83公克，空包裝總重 317.55公克）等情；另扣案如附表編號32所示之物，經檢驗 含第二級第24項毒品大麻成分，淨重11.38公克（驗餘淨重 11.36公克空包裝重18.99公克）等情，有該實驗室109年2月 3日調科壹字第10923001140號、第00000000000號鑑定書、 彰化縣警察局109年7月1日彰警刑字第1090046263號函各1件 附卷可參（見偵574卷㈡第120頁、第121頁、原審卷㈠第233 至234頁）。
㈢、按製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使 成具有特定功效之成品者。而大麻屬第二級毒品，行為人將 栽種成株後之大麻花、葉，予以摘取、蒐集，再施以諸如風 乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達於易於施用之 程度，即屬製造之行為（最高法院108年度台上字第1060號 判決意旨參照）。查被告戊○○自承有採收大麻花並乾燥、 研磨，製成如附表編號32所示之成品，也有試用等語（見偵 574卷㈡第6頁、第8頁反面至第9頁、第55頁、第56頁反面、 原審卷㈡第112頁），又被告甲○○、丙○○、乙○○亦供 承被告戊○○有採收大麻製造成品等語（見偵764卷第29頁 、偵574卷㈠第208頁反面、第118頁、第120頁反面、原審卷 ㈡第112頁）。足見被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○ 共同於大麻植株熟成後，摘取大麻花並乾燥、研磨，而製成 成品；揆諸前揭說明，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○ ○4人所為已該當製造第二級毒品大麻之犯罪，至堪明確。㈣、綜上所述，本案事證明確，被告4人上開犯行均可認定，應 依法論罪科刑。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○ 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規 定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正後 ，毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑由原定之「處無期
徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，修 正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬 元以下罰金」；毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後 毒品危害防制條例第4條第2項規定係提高有期徒刑及罰金刑 部分之最高刑度，第17條第2項則須被告於「歷次」審判中 均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，均顯然未較有利於被 告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，自各應適 用被告4人行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項之規定論處。
㈡、核被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○4人所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂 罪。被告4人持有大麻種子及意圖供製造毒品而栽種大麻之 低度行為，均為其後製造大麻之高度行為所吸收；另被告4 人製造大麻後持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製 造之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段 行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同 意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上 字第1978、5739號判決意旨參照）。經查，被告4人為栽種 大麻，而各自負責如犯罪事實欄所示行為，被告4人均應為 彼此之分工行為及結果負責，是被告4人間具有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、被告4人於犯罪事實欄所示期間內栽種大麻，並於大麻植株 成熟後，採收大麻花以製造第二級毒品大麻，均係以同一方 式製造第二級毒品大麻，目的均在製造大麻成品，顯係本於 同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵 害同一之法益，各舉動難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理， 自屬接續犯，均應論以一製造第二級毒品大麻罪。㈤、刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後
有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白 而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意（最高法院100年台上字第533號判決意旨可資參 照）。查被告4人於遭警查獲後，既於警詢、偵查中、原審 及本院審理時均自白犯罪，已如前述，自應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正 犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之（最高法院 104年度台上字第2105號刑事判決意旨參照）。查： ⑴被告戊○○、丙○○、乙○○供出共犯甲○○部分： ①本案之查獲經過，係檢警掌握情資，懷疑被告戊○○、丙○ ○、乙○○涉嫌製造大麻犯行，並在檢警蒐證過程中，拍攝 到被告甲○○之身影，但當時檢警尚不知被告甲○○之真實 姓名年籍資料；嗣檢警持原審法院對被告戊○○、丙○○、 乙○○所核發之搜索票，對該3人執行搜索；其後，被告戊 ○○於109年1月3日上午10時01分至下午1時18分許在彰化縣 警察局刑事警察大隊偵三隊、被告丙○○於同日上午10時52 分至下午1時20分許在偵二隊、被告乙○○於同日上午10時 41分至中午12時37分許在偵四隊，分別接受員警詢問，被告 戊○○、丙○○、乙○○3人各證稱被告甲○○有參與犯行 ，並指認員警所提示照片中不知年籍姓名之男子為被告甲○ ○等情，此有彰化縣警察局109年7月14日彰警刑字第109005 0254號函1件存卷可參（見原審卷㈠第243頁），並觀諸被告 戊○○、丙○○、乙○○各該警詢筆錄記載內容及指認犯罪 嫌疑人紀錄表甚明（見偵574卷㈡第3頁、第4頁反面、第7至 10頁、偵574卷㈠第124頁、第125頁反面至第126頁、第127 頁反面至第128頁反面、第132頁、第63頁、第64頁反面、第 66頁、第67頁、第69頁）。
②從而，在被告戊○○、丙○○、乙○○於109年1月3日指認 被告甲○○之前，檢警尚不知被告甲○○之真實姓名年籍資
料。又被告戊○○、丙○○、乙○○接受警詢之時間雖略有 先後差別，但大致集中於同日上午10時至下午1時之間。佐 以被告戊○○、丙○○、乙○○係分別在不同之偵查小隊偵 訊室接受詢問，可知被告戊○○、丙○○、乙○○3人係在 同一段時間內，分別向不同員警指認被告甲○○，員警綜合 根據被告戊○○、丙○○、乙○○3人之指述始能因此鎖定 被告甲○○之確實身分。足認被告甲○○部分，係因被告戊 ○○、丙○○、乙○○之指述而得以查獲，是被告戊○○、 丙○○、乙○○應均符合毒品危害防制條例第17條第1項規 定，皆應減輕其刑。
⑵被告甲○○供出毒品來源張耀文、幫助犯柯宜承部分： ①被告戊○○於109年1月3日警詢時供稱被告甲○○負責找出 資來源及大麻種子等語，但並未供出出資者及提供大麻種子 者之真實姓名年籍或其他可供辨識身分之資料（見偵574卷 ㈡第3至9頁）。被告乙○○於同日警詢時供稱被告戊○○透 過朋友去北部購買大麻種子，被告甲○○亦知情等語，但並 未供出提供大麻種子者或其他出資者之真實姓名年籍或其他 可供辨識身分之資料（見偵574卷㈠第63至71頁）。被告丙 ○○於同日警詢時則供稱被告戊○○向國外購買種子來種植 等語，但並未供出提供大麻種子者或其他出資者之真實姓名 年籍或其他可供辨識身分之資料（見偵574卷㈠第124至130 頁）。其後，被告甲○○到案，先於109年1月4日警詢時指 認被告柯宜承有出資10萬元等語（見偵764卷第12頁反面至 第14頁），再於同年月7日警詢時證稱有向被告張耀文購買 大麻種子等語（見偵764卷第23至25頁）。嗣員警於109年1 月15日，向被告戊○○提示被告甲○○上開指述，被告戊○ ○因而指認柯宜承、張耀文（見偵2997卷㈠第20至22頁）。 ②在被告甲○○指認張耀文提供大麻種子及柯宜承出資等情前 ，員警並未從已到案之被告戊○○、丙○○、乙○○之供述 或其他證據資料得知柯宜承、張耀文之犯罪嫌疑，足認係因 被告甲○○之供述而使檢警調查柯宜承、張耀文並因而查獲 ，此情亦據彰化縣警察局以上開109年7月14日彰警刑字第10 90050254號函說明在卷（見原審卷㈠第243頁）。是被告甲 ○○亦符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕其 刑。
⑶至於被告戊○○雖有主張其有供出柯宜承、張耀文，被告乙 ○○則主張有供出柯宜承云云，但從上述①所示之被告先後 供述內容可知，在被告戊○○指認柯宜承、張耀文之前，員 警已因被告甲○○之指述而懷疑柯宜承、張耀文涉嫌參與本 案。另一方面，被告乙○○於警詢及偵查中均未曾指認柯宜
承、張耀文。從而，堪認柯宜承、張耀文犯行部分並非因被 告戊○○、乙○○之供述而查獲。另被告丙○○雖主張其有 供出戊○○云云。惟從上述⒉、⑴、①所示之查獲經過可知 ，檢警已因掌握情資而對被告戊○○等人進行蒐證，並因此 向原審法院聲請搜索票，而對被告戊○○執行搜索，嗣被告 丙○○到案後始於警詢中指認被告戊○○。從而，被告戊○ ○部分並非因被告丙○○之供述而查獲甚明。
⑷從而，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○均應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定減輕其刑， 並均遞減其刑。
㈥、至於被告戊○○、甲○○、丙○○及其等辯護人均請求依刑 法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認 為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參 照）。經查，被告戊○○、甲○○、丙○○所涉製造第二級 毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1千萬元以下罰金」，惟被告戊○○、甲○○、丙○○3人 依序依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞 減其刑後，法定最低刑度已各減輕至1年2月有期徒刑。衡酌 被告戊○○、甲○○、丙○○之犯行各經減輕其刑後，均足 認無情輕法重之情形。況且，本案扣得之大麻植株數量頗豐 ，是被告戊○○、甲○○、丙○○所為，客觀上均難以引起 一般人之同情，亦無顯可憫恕之情狀。應認以上被告3人均 無適用刑法第59條規定之餘地，併予指明。
三、本院之判斷
㈠、原審認被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○4人所犯上開 製造第二級毒品罪之罪證明確，而分別予依法論科，固非無 見。惟查：按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造 」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品 者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括 將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情 形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後 適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以 人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或 機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之 乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之 程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字
第2465號判決意旨參照）。且大麻之種子、幼苗或植株，縱 含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之 製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第 二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決同此見解） 。是扣案如附表編號1至3所示之大麻植株，經檢驗後，雖認 均含有第二級笫24項毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫 用藥物實驗室109年2月3日調科壹字第10923001140號、第00 000000000號鑑定書附卷可參（見偵574卷㈡第120頁、第121 頁），然依前開判決意旨所示，上開扣案物性質上尚難認係 第二級毒品大麻，惟因係被告等所有，並經被告等供承係供 製造第二級毒品大麻所用之物，應均依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收；原判決卻以「扣案如附表編號1至 3所示之大麻植株，係被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○ ○為製造大麻而栽種，且經檢驗均含大麻成分。」等語，而 就附表編號1至3所示之大麻植株，均依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，核有違誤。㈡、被告等上訴意旨如下：
⒈被告戊○○上訴意旨略以：①被告戊○○已供述毒品大麻種 子來源張耀文部分，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用，應減輕或免除其刑：細繹本件檢警單位偵查過 程，係被告戊○○首於109年1月2日遭彰化縣警察局查獲到 案說明，當時警方僅知另有一名身分不明男子涉案，尚未查 明其身分即為共同被告甲○○，經被告戊○○於109年1月3 日上午10時1分之警詢程序中陳述甲○○為共犯，並於同日 之偵查程序中供稱「大麻種子是從甲○○的台北朋友那邊拿 到的以8萬元代價購買200顆大麻種子」，警方方於109年1月 4日循線查獲甲○○為共同正犯，並向其詢問毒品來源為何 。然甲○○於109年1月4日警局詢問程序中雖稱願供述上游 資料供警方查緝，然仍不願提供詳細資料，直至同年1月7日 警詢程序中甲○○方終於供述大麻種子之來源，亦即戊○○ 口中之「甲○○的台北朋友」乃張耀文。原審判決認張耀文 犯行部分並非因被告戊○○之指述而查獲，無非係以「在被 告戊○○指認柯宜承、張耀文之前，員警已因被告甲○○之 指述而懷疑柯宜承、張耀文涉嫌參與本案」為據。然參照前 項說明，被告戊○○於109年1月3日供述大麻種子係自「甲 ○○的台北朋友那邊拿到的」，此時員警根本當天才知道甲 ○○亦涉本案犯行，此亦經原審判決所確認，則警方豈有於 109年1月3日即已「因被告甲○○之指述而懷疑張耀文涉嫌 參與本案」之可能？原審判決此部認定顯然將共同被告戊○ ○與甲○○之供述時間混淆。併參照臺灣彰化地方檢察署彰
檢錫和109彳貞574字第1099026189號函之說明，查獲甲○○ 製造大麻係因搜索後由同案被告乙○○等人之指證始查悉； 而張耀文則是因本案拘提戊○○、丙○○、乙○○等人經偵 訊得知其有涉案，而張耀文到庭後亦坦承犯行，因而查獲（ 原審卷第241頁參照）；是本件確實係因被告戊○○之供述 ，檢警方能循線查獲甲○○後，更進一步查獲大麻種子提供 者張耀文。縱認甲○○就供述張耀文部分導致查獲張耀文之 犯行有功，亦不應忽略被告陳述在先之事實而排擠被告一同 適用本條項再為減刑之資格。故本件被告戊○○因供述其毒 品上游張耀文並因而查獲其販毒情事，亦應獲有毒品危害防 制條例第17條第1項之減刑寬典適用，使勇於供述上游之被 告皆得有減刑優惠，方符本條之立法意旨。②原審判決於量 刑時未審究本件犯罪所生之危險或損害而予適當之量刑，亦 屬違法判決：參照本件被告等栽種之大麻於10 8年11月許即 已能收成，然至109年1月時被告等遭查獲為止，皆尚未售出 任何大麻流通於市面，造成社會之實際危害較之一般已有成 功交易實績之毒品製造者而言，犯罪所生之危險或損害顯然 較低。然原審判決就此部分隻字未提，顯然漏未審酌此部分 而為適當之量刑，於法未洽。③原審判決未詳盡說明理由， 逕予排除本件適用刑法第59條之機會，予以被告減刑之寬典 ，亦有判決理由不備之誤：原審判決僅略謂：「被告戊○○ …法定最低刑度已各減輕為1年2月有期徒刑。…況且，本案 扣得之大麻植株數量頗豐，是被告戊○○所為，客觀上均難 以引起一般人之同情，亦無顯可憫恕之情狀」等。然原審法 院未於此部分併就被告之犯後態度、犯罪動機、目的、手段 、智識程度及生活狀況並予考量，即驟為無客觀上足以引起 一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑尤嫌過重之結論，亦有 判決理由不備之嫌。
⒉被告甲○○上訴意旨略以：被告就起訴書所載之犯罪事實於 偵查及審理中均坦承不諱，且積極協助供出毒品來源，請從 輕量刑並給予被告緩刑之機會，撤銷原判決並為妥適之判決 ：①本件實存有情輕法重之情：原審已經認定被告犯罪事實 為：「被告甲○○向李○○、柯宜承等借款籌措資金，後請 託張耀文購買大麻種子200顆，並分兩次取貨。」，足認被 告並非以製造毒品維生之人，實際上瞭解技術、佈置溫室、 培養育苗、移植、採收及加工者皆為共同被告戊○○及乙○ ○，被告於本案角色為尋找金主與聯絡購買種子，並非主導 者，雖共同正犯於共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以 全體均參與實施犯罪構成要件之行為要件，然科刑時仍應審
酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，就各被告為適當之 量刑，申言之，就被告犯行觀之其尚未取得任何犯罪所得前 即遭查獲，成品亦僅有微量，足見渠等所製造大麻尚未流入 社會，侵害之社會法益程度與實際成品流通自屬有別，再者 被告年僅22歲，目前社會經驗為壽司路邊攤打工，且工作時 間為下午2時至凌晨0時，學歷為臺中科技大學企業管理科之 副學士，自身半工半讀，年輕識淺，一時失慮，為求即時的 利益而衝動犯下本件犯行，其與計畫縝密的大型販毒集團自 屬有別，參諸最高法院判決意旨，被告違法程度之危害尚非 嚴重，參與之分工亦屬非犯罪核心事項，有情輕法重之虞， 得適用刑法第59條減輕之。②被告無任何前案記錄，符合緩 刑要件：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 且非累犯，其於偵審階段皆坦承犯行，犯後態度良好，且供 陳諸多上游並協助查獲，真心悔過，又被告為家中長子，自 身半工半讀，已取得臺中科技大學企業管理科之副學士學位 證書，正準備攻讀應用商學系，同時受僱於壽司路邊攤，人 生值起步階段，若將年紀尚輕，社會經驗亦淺之被告送到龍 蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯 罪技巧，使該初犯者下次再犯罪率，恐因而提高，此不啻違 反刑罰預防理論之概念，亦剝奪被告復歸社會機會。再者， 參照臺灣臺中地方法院108年度訴字第1423號刑事判決、106 年度訴字第2208號刑事判決、107年度訴字第113號刑事判決 、106年度訴字第1106號刑事判決等相關實務判決即可知， 司法實務並非沒有就相類犯行為緩刑諭知前例，甚至一被告 同時犯私運管制物品與製造第二級毒品罪，法定刑累加已超 過兩年，仍定執行刑兩年並給予緩刑之寬典，舉重以明輕， 本件被告犯行尚輕已如前述，認給予執行刑兩年並宣告緩刑 應屬妥適，綜核上情，足認被告經刑罰宣示之警示作用，即 為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定 將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改 過向善，被告願向公庫支付一定金額，或向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供義務勞務，且願接受諭知較長緩刑期間，並於緩刑 期間付保護管束，且倘若被告於緩刑期間違反上開所定負擔 情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要，被告甘服依刑法第75條之1第1項第4款規定，接受 撤銷緩刑之宣告，故請給予被告緩刑之諭知，以啟自新。 ⒊被告丙○○上訴意旨略以：①查被告丙○○最初係受戊○○ 僱用擔任種植大麻水電管路之架設工作，嗣戊○○因未能給 付工資才轉而提議讓被告丙○○入股，此由戊○○於偵查中
證稱：「實際上109年1月1日在我家的停車場附近就討論好 了，乙○○持股5%，丙○○持股15%，其他80%就是我跟甲○ ○。金主是我跟甲○○各自拿一半出來給金主。『肉圓』則 完全沒有聯絡了。」等語（見偵卷二第56頁反面），復參以 被告丙○○與被告乙○○係於108年10月22日即開始承租位 於彰化縣○○鄉○○村○○路0巷00號房屋種植大麻，及被 告丙○○於偵查中以證人身分證稱：「我一開始沒有股份， 戊○○是跟我說要給我每個月3至5萬元，之後因為資金問題 甲○○跟戊○○拜託我去用我的車輛貸款15萬元給他們做為 種植大麻的資金，當時我還沒有股份，後來陸陸續續戊○○ 跟甲○○一直討論，最後在第2個月時，戊○○說要給我15% 的股份。」等語（見偵卷二第208頁正面），堪認被告丙○ ○最初確係受僱之角色，受共同被告戊○○之指揮，分擔種 植大麻之水電管路設置工作。則被告丙○○涉案之情節應較 輕微，且其所擔任之角色亦較次要，應與原審同案被告柯宜 承、張耀文2人所涉情節相當，且其所為之犯罪情狀，容有 可憫恕之情。原審卻未對被告丙○○併予宣告緩刑或附條件 緩刑之諭知，難謂無違反罪刑相當原則、比例原則及平等原 則，自屬可議。②又查被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表