臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2188號
上 訴 人
即 被 告 徐漢焜
選任辯護人 張繼圃律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第2909號中華民國109年 7月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30878號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐漢焜幫助施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐漢焜明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得非法持有、施用，於接獲黃啟鴻來電，知悉黃啟鴻欲購 入第一級毒品海洛因施用，竟基於幫助他人施用第一級毒品 海洛因之犯意，與真實姓名、年籍均不詳、綽號「健兄」之 人聯繫購毒事宜，再於民國108年6月15日中午12時許向黃啟 鴻收取新臺幣（下同）3,000元，及自行出資3,500元後，即 搭乘黃啟鴻所駕駛車輛前往臺中市東區東光園路某處建物尋 找「健兄」，由徐漢焜單獨上樓以合資之6,500 元代價向「 健兄」購得海洛因 1包，旋搭乘黃啟鴻所駕駛車輛返回其位 於臺中市○區○○街00巷0○0號之租屋處，單獨進入租屋處 將甫購入之海洛因分裝為2包，將其中1包（重量：4分之1錢 ）交付與在外等候之黃啟鴻，1 包留為自行施用，黃啟鴻施 用後，認品質低劣，甚為不滿，於翌日（即16日）上午 5時 19分以通訊軟體「LINE」傳送訊息與徐漢焜，要求徐漢焜負 責，徐漢焜於翌日（即17日）下午 2時39分許，以「LINE」 與黃啟鴻通話協商後，於同日下午 3時許在上址租屋處另換 以其自行施用之該包海洛因予黃啟鴻，藉此平息糾紛，而以 此方式幫助黃啟鴻施用第一級毒品。嗣黃啟鴻於108年6月20 日晚間6時34分許，在臺中市北區陝西四街與華美西街2段交 岔路口，因形跡可疑為警攔檢盤查，黃啟鴻即主動交付其身 上施用後尚有剩餘之該包海洛因予員警，並供出徐漢焜及坦 承施用，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴及移送 併辦。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本判決以下引用上訴人即被告徐漢焜（下稱被告）以外之人 於審判外所為陳述，均未據檢察官、被告及其辯護人爭執其 證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，亦未就該等證據的證 據能力聲明異議，審酌該等證據製作時情況，並無違法不當 或證明力明顯過低的瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認為均得作為證據。 ㈡至於本件所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性， 且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執，認為均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見偵字卷第15至16、70至71頁，原審卷第78、139、1 42至144頁，本院卷第91、177頁），核與證人黃啟鴻於原審 之證述大致相符（見原審卷第119至124、128至138頁），復 有「LINE」對話紀錄翻拍照片1 紙（見他卷第29頁），及本 院調取臺灣臺中地方檢察署109 年度執字第1440號黃啟鴻施 用上開毒品海洛因之毒品危害防制條例案卷等可憑，足認被 告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡起訴意旨固認被告係以營利之意圖而為上揭收取款項及交付 毒品海洛因予黃啟鴻，係涉犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第 1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按若以營利之意圖，而 交付毒品予他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；若無 營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而合 資購買，並分攤價金、分享（交付）毒品者，應成立幫助施 用毒品罪。又毒品施用者稱其向某人購買毒品之供述須無瑕 疵，且須有補強證據佐證，始足以擔保其供述之真實性。所 謂補強證據，係指該毒品購買者供述以外其他足以證明指述 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非 以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交 易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得 確信其供述為真實，始為相當。經查：⒈證人黃啟鴻於偵訊 時證稱：我為購買海洛因，而於108年6月15日中午12時交付 3,000元與被告，並取得海洛因1包；於108年 6月17日下午3 時，我在被告租屋處另取得 1包被告交付之海洛因，取得該 包海洛因之緣由為，我前次（6月15日)購得之海洛因品質不 好，我以「LINE」與被告爭執，要他換毒品給我，雙方約定
另換1包海洛因等語（見他卷第18至 19頁）、於原審審理證 稱：108年6月15日，當時是我主動聯絡被告表示欲購買海洛 因，被告稱「要聯繫看看」，嗣被告回覆已聯絡到「健兄」 ，我遂與被告合資一同去買海洛因，我出資3,000 元、被告 出資3,500 元，由我駕車載被告前往臺中市東光園路某處找 「健兄」買，抵達目的地後，被告下車去找「健兄」，我在 車上等待，15至20分鐘後，被告返回車上，出示 1包海洛因 與我看，我們隨即返回被告租屋處，由被告單獨上樓分裝海 洛因，我在樓下等候，5、6分鐘後，被告下樓交付 1包海洛 因（重約4分之1錢）給我，我施用後覺得海洛因品質很差， 我認為是被告換掉的，所以我用「LINE」跟他表示我的不滿 ，事後被告可能有換給我；當時警、偵時我並不清楚合資跟 販賣在法律上的差別，我的認知是我拿錢給被告，被告去跟 別人拿，所以偵查中才會說是跟被告購買；我不認識「健兄 」，是被告跟「健兄」聯繫的等語。經核證人黃啟鴻於 108 年 6月15日當日，到底是向被告購買或一起合資向「健兄」 購買海洛因，所述不一，已有瑕疵可指，又108年6月15日當 天關於證人黃啟鴻係向被告購買海洛因乙節，為被告堅詞否 認，且除黃啟鴻之指證外，並無其他補強證據可補強，自不 能遽論被告108年6月15日當天有販賣毒品海洛因予證人黃啟 鴻之犯行；⒉被告與證人黃啟鴻於108年6月16日、17日，以 「LINE」分別：①108年6月16日上午 5時19分，黃啟鴻發出 文字訊息與被告：「漢焜兄，我也是服了你了，都跟你說了 不能吃的東西就是不能吃，你毅力真讓我佩服，專程去健兄 那邊拿東西，在用他的袋子裝那些，你這樣何苦呢，直接跟 我說沒有還是不想給我，你錢退了也就好了，我給你九分顏 面，你當我傻瓜，那我們就看看現在誰要包起來，我不會客 氣了，你既然記性不好，我會放幫你治療，讓你一次就終生 不忘」；嗣黃啟鴻分別於同日下午2時51分、9時3分、9時23 分，欲與被告語音通話，均未獲回應。②翌日即17日下午 2 時25分，黃啟鴻再發出文字訊息與被告：「要裝沒關係，我 看能躲多久」。同日下午 2時39分，始由被告撥出，與黃啟 鴻語音通話1分23秒。且黃啟鴻證稱係因認被告108年 6月15 日交付之海洛因品質低劣，始找被告理論等語。固可證明證 人黃啟鴻因被告108年6月15日交付之海洛因品質不佳，而與 被告理論、要求更換，惟依上開「LINE」的訊息可知，證人 黃啟鴻自始即知其係與被告一同去向「健兄」購買毒品海洛 因、用以裝海洛因之袋子亦為「健兄」的，此情於警、偵均 未敘及或查悉，且與證人黃啟鴻於前揭原審所述其係與被告 合資購買（分攤價金）、分享（交付）毒品並不矛盾；再者
，本案係黃啟鴻先向被告洽詢毒品，而非被告主動向黃啟鴻 兜售毒品，經被告確認「健兄」欲販賣之後，先向黃啟鴻取 款款項後，與之一同前往取得毒品並交付，且黃啟鴻亦知其 與被告係一同前去向「健兄」購買，佐以「健兄」只認識被 告（見原審卷第120至120頁）、販毒者（如本案之健兄）常 僅欲與熟識者之交易模式，與兩人在合資之狀況下被告與黃 啟鴻均可購得較合理、便宜之海洛因之交易態樣，亦無違； 則被告辯稱其係與證人黃啟鴻合資向「健兄」購買而取得上 述海洛因等語，有其可資採信之處。雖事後黃啟鴻發現其分 得之毒品海洛因品質不佳，要求更換，惟要求更換之原因有 多端，向接洽者要求負責、更換亦所在都有，不必然接洽者 即為販賣者，再參以證人黃啟鴻並不認識健兄，全由被告聯 繫、以及被告於原審亦證稱其認為是被告換掉的等語，則證 人黃啟鴻要求被告負責、更換與常情亦無違，此外，並無其 他補強證據可資作為被告有單獨或與健兄共同圖利販賣毒品 之故意，自難僅憑證人黃啟鴻於偵查中所為指述向被告購買 海洛因之有瑕疵證述遽認被告確有營利意圖。綜上所述，本 件依檢察官所提出之證據方法，仍有合理之可疑，尚不足以 證明被告確有販賣海洛因予證人黃啟鴻之犯行，依「罪證有 疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即認被告係 幫助黃啟鴻施用第一級毒品，檢察官就此部分所認，容有違 誤，尚非可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第 1項、毒品危害防制條例第 10條第 1項之幫助施用第一級毒品罪。被告幫助施用前持有 第一級毒品海洛因之低度行為，為其幫助施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡按刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍 內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第一級毒品與幫助 施用第一級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一， 法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法 條，對幫助施用毒品犯行加以審判。本件公訴意旨認被告所 為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品海洛因罪嫌，然本院認仍不足以證明被告有此犯行，而係 基於幫助證人黃啟鴻施用第一級毒品之犯意而為合資購買、 交付毒品，業如上述，其所涉犯為幫助施用第一級毒品罪， 因與起訴之收取價金、交付毒品之基本社會事實同一，且經
本院當庭諭知並經被告、辯護人與檢察官辯論後，爰依法變 更起訴法條。又被告所犯僅係幫助施用第一級毒品犯行，爰 依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之刑減輕之。至臺灣臺 中地方檢察署檢察官108年度偵字第35110號移送併辦部分， 與起訴之犯罪事實同一，自應併予審判，附此說明。四、撤銷之理由：
原審依販賣第一級毒品罪論處被告罪刑，固非無見。惟被告 所為僅能論以幫助施用第一級毒品罪，原審論以販賣第一級 毒品罪，自有違誤，已如前述；原審認被告持以與黃啟鴻透 過「LINE」聯繫之未扣案不詳廠牌行動電話 1支，係用於與 黃啟鴻聯繫解決販賣海洛因所生糾紛，使黃啟鴻另取得 1包 海洛因，該行動電話自係供被告本案販賣毒品所用之物，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒 收，並依刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。惟本件並非販賣海洛因而係 幫助施用海洛因，對上開行動電話，自應以被告所有、供其 與黃啟鴻聯繫而幫助施用毒品所用，始得依刑法第38條第 2 項前段、第 4項沒收、追徵其價額，但依卷內資料所示並無 上開行動電話為被告所有之證據，原審仍以沒收，自有違誤 ；另外，自黃啟鴻處所取得之3,000 元，非屬被告販賣毒品 之價金，原審依刑法第38條之1第1項前段及第 3項規定沒收 、追徵其價額，亦有違誤。從而，被告上訴指摘原判決不當 為有理由，自應由本院撤銷改判。
五、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉海洛因成癮後戒斷 不易，對我國社會之安寧秩序及國人身心健康之危害甚大， 政府三令五申禁絕毒品流通，竟幫助他人施用海洛因，所為 應予嚴懲；考量其幫助施用毒品之犯罪動機、目的、手段、 情節、數量、對象，及其品行、犯後坦承犯行之態度；暨其 自述：被告二專肄業之學歷，曾擔任○○，已婚、經濟狀況 小康等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第 1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴及移送併辦，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條第1項
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。