臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1369號
上 訴 人
即 被 告 陳慶祥
選任辯護人 楊大德律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院108年度訴字第979號中華民國109年3月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9873、11307
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實欄三及定應執行刑、沒收部分，均撤銷。乙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表一、二所示之物沒收銷燬，扣案如附表三編號1、2、14所示之物沒收。
其餘上訴駁回（即原判決犯罪事實欄一、二部分）。撤銷改判與上訴駁回各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。 事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2項第1款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，且甲 基安非他命亦經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 ，不得非法持有、轉讓，竟分別為以下犯行：
(一)乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年9月 14日晚上8時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路000 巷00號2 樓之3租屋處內，無償轉讓第一級毒品海洛因1包（無證據證 明轉讓數量達淨重5公克以上）予王文昌施用。(二)乙○○基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於107年9月16日下午2 時許，在其上開租屋處內，將第二級 毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，容任曾錫源順手取 走並以點火燒烤吸食煙霧之方式施用，而無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命（無證據證明轉讓數量達淨重10公克以上） 予曾錫源。
(三)乙○○為供己施用而基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107年9月14 日某時，在臺中市某處，向姓名、年籍不詳暱稱「阿春」之 成年男子，以新臺幣（下同）3 萬元之價格，購得數量不詳 之第一級毒品海洛因（含附表一，無證據證明持有之純質淨 重達10公克以上）及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基 安非他命（含附表二），而自斯時起同時持有之，並將之分 裝藏放在其上開租屋處，並隨時取出施用。嗣經警持臺灣彰 化地方法院核發搜索票，於107年9 月16日下午5時30分許， 前往上開租屋處實施搜索，扣得其上開購入後施用所剩餘如
附表一所示第一級毒品海洛因（總純質淨重7.6 公克）、附 表二所示第二級毒品甲基安非他命（總純質淨重26.1313 公 克），而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209 3 號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情 形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對 於證據能力均未聲明異議（見本院卷第128至135、159至170 、247至258頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認 定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非 供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證 性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第1 65條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭事實欄一(一)所載犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊、 原審及本院審理時坦承不諱（見107 年度偵字第9873號卷二 第200至201頁，原審卷一第174頁、卷二第197至198 頁，本 院卷第171、304頁），核與證人王文昌於警詢、偵訊之證述 相符（見107年度偵字第9873號卷二第63、102至103 頁）， 且王文昌於107年9月17日上午9 時45分許為警所採集之尿液 送驗後，「可待因、嗎啡」項目俱呈陽性反應，此有彰化縣 警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷為憑（見原審 卷一第149、143頁），足認被告上開任意性自白核與事實相 符，堪以採信。
(二)上揭事實欄一(二)所載犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊、 原審及本院審理時坦承不諱（見107 年度偵字第9873號卷二 第200至201頁，原審卷一第174頁、卷二第197頁，本院卷第 171、304頁），核與證人曾錫源於警詢、偵訊之證述相符（ 見107年度偵字第9873號卷二第114、140至141頁），且曾錫 源於107年9月16日晚間7 時18分許為警所採集之尿液送驗後 ，「安非他命、甲基安非他命」項目俱呈陽性反應，此有應 受尿液採驗人尿液檢體採進送驗記錄、詮昕科技股份有限公 司濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑（見原審卷一第153、147 頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信 。
(三)上揭事實欄一(三)所載犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊、 原審及本院審理時坦承不諱（見107 年度偵字第9873號卷二 第200至201頁，原審卷二第198頁，本院卷第172、304、310 頁），核與證人甲○○於偵訊、本院審理時之證述相符（見 107年度偵字第9873號卷二第187至188頁，本院卷第299至30 3 頁），復有臺灣彰化地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品收據、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物品照片在 卷可稽（見107 年度偵字第9873號卷一第57、87至108、145 至155 頁），及如附表一所示第一級毒品海洛因、如附表二 所示第二級毒品甲基安非他命扣案可證。而扣案如附表一各 編號所示之物，經送鑑定，均檢出第一級毒品海洛因成分（ 驗前淨重、純度、純質淨重、驗餘淨重均如附表一各編號所 示）；如附表二各編號所示之物，經送鑑定，均檢出第二級 毒品甲基安非他命成分（驗前淨重、純度、純質淨重、驗餘 淨重均如附表二各編號所示）等情，有附表一、二所載鑑驗 書在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以 採信。
(四)被告於本院審理時雖另辯稱：我於107年9月17日所施用之第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，與本件查獲的 毒品是同一批購買的等語（見本院卷第172 頁），而被告該 次施用毒品之犯行，業經臺灣彰化地方法院108 年度訴字第 144 號判決判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，似主張本件事實欄一(三)所犯持有毒品 犯行與其前案施用毒品犯行為吸收之一罪關係，而本件有重 複起訴之情形。惟並無證據足以認定被告該次施用之毒品確 係與本件扣案如附表一、二所示之毒品同時購入，則被告上 開辯解，已難俱信；況縱認被告所辯為真，然按刑法上之吸 收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中，當然包含他行 為者而言。其所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵 害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時 ，方得論以吸收犯，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之 評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之 低度行為使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內 容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行 為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之 侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通 性，禁止為雙重評價而應為單一之評價；然若數個事實行為 ，犯意各別，被害法益不同，即無階段貫通之附隨關係，自 不生吸收之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論處。是吸 收犯之成立，必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋 者作為基礎。又98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之 毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰， 依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數 量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修 訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒 品數量達特定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內 涵較高，法定刑自亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人 施用而1 次購入毒品，該等行為之不法內涵，自非原本施用 毒品行為所得涵蓋；且現時審判實務，乃認施用毒品須採一 罪一罰，故於此情形，施用毒品行為所得吸收者，實應僅以 行為人為供該次施用所持有（含施用剩餘）之少量、未達特 定標準數量之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之達特定 標準以上之其餘毒品。因此在行為人1 次購入毒品，進而分 次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然 理論上既應為其後各次施用毒品犯行所吸收，自無過度評價 之虞，否則倘若遽認1 次施用毒品行為，竟可吸收全部持有 毒品行為，就行為人持有達特定標準以上毒品之舉，對於法 秩序可能生之侵害而言，反有評價不足之缺失，是於此情形
，即無夾結理論之適用。而被告本件購入之第一級毒品、第 二級毒品數量非微，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高 ，揆諸前揭說明，縱其之後取用一些施用，然該施用行為， 乃係另一行為，施用犯行所得吸收者應僅以為供其該次施用 所持有之少量毒品為限，自不得認其施用行為得涵蓋其本件 持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之不 法內涵，而依吸收關係僅論以實質上一罪。從而，縱認被告 前案施用之毒品係與本件扣案之毒品同時購入，然其前案判 決確定之既判力，自不及於本件持有毒品之犯行。是被告上 開辯解，並無礙於被告本件持有毒品犯行之認定，本院仍應 依法論科，附此敘明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依 法論科。
三、論罪及法律適用之說明
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪 刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比 較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年 度台上字第726號、104年度台非字第180 號判決參照）。本 案被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1項、第17條第2 項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比 較如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第11條第1 項係規定：「持有第一 級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下 罰金」，修正後則規定「持有第一級毒品者，處三年以下有 期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金」，經比較修正前 、後之規定，修正後之法定刑提高，自以修正前之規定較有 利被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，雖修正條文之立法理由以「（毒品危害防制條例 第17條）第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8 條之毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開 啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判 中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定 。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自 白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪 者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使
前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審 判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白， 係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為 審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終 結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2 項，明定於偵 查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，似僅為法 條文義之明文化。惟本院審酌修法前之毒品危害防制條例第 17條第2 項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次 審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1 次自白犯 罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2 項「審判 中」之規定，而減輕其刑，司法實務通說亦認如此，是修法 後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減 輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新 舊法之必要。而經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定較有利於被告。
⑶據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定 ，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第11條 第1項、第17條第2項之規定。
⑷原審雖未及就毒品危害防制條例第11條第1項、第17條第2項 為新舊法之比較說明，然因法律適用並無不同，對法律適用 不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法 適用，尚無不當，附此敘明。
(二)事實欄一(一)部分
⑴核被告就事實欄一(一)之所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條1項之轉讓第一級毒品罪。
⑵其持有該次轉讓毒品之行為，為轉讓行為所吸收，不另論罪 。
(三)事實欄一(二)部分
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品， 亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而 轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明 知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥
事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級 毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷胎婦女，而有 應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9 條之規定加重其刑 至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑 7年6 月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外 ，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於 輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處 斷（最高法院106年度台上字第1247號判決，109年度台上字 第1089號裁定意旨參照）。經查被告於事實欄一(二)轉讓予 曾錫源之甲基安非他命，並無積極證據證明已超過行政院依 毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2條第1項第2 款規定之淨重10公克之數量，且 其轉讓之對象並非未成年人或懷胎婦女，是依罪疑惟輕原則 ，應為被告有利之認定，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷，是核被告就事實欄一(二)之所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。
⑵按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度 臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於 持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基 安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。(四)事實欄一(三)部分
⑴核被告就事實欄一(三)之所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第11條1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
⑵公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而持有第一級毒品及第二 級毒品之犯意，購入上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命，再自行分裝為可供買家施用分量，並以門號00 00000000行動電話作為與買家聯繫兜售毒品，而涉犯毒品危 害防制條例第5條第1項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、 第二級毒品罪嫌。然訊據被告堅決否認有何販賣第一級、第 二級毒品之意圖，辯稱：我只是單純持有，為便利供己施用 而分裝，並無意販賣等語。而按販賣毒品罪、意圖販賣而持 有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事 實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營 利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利
之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營 利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應 否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有 毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意 圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行 為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證 明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之 遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空 懸揣，遽以認定。經查：
1.被告早在92年間起，即曾因連續施用第一級、第二級毒品 案件，經強制戒治及判處罪刑，再於100 年、106年、107 年間，亦有多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命犯行，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽，足徵被告確染有施用毒品習性，且本 件經警在被告上開租屋處搜索時，除扣得附表一、二所示 之毒品外，亦同時扣得如附表三所示用以分裝、施用海洛 因、甲基安非他命之工具及殘渣袋，亦有前引搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表在卷可查，益徵被告於本件查獲前仍 有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之需 求，是被告辯稱：上開購入毒品，係為供己施用等語，尚 非全無可信。
2.又扣案如附表一所示第一級毒品海洛因共計100 包，總淨 重36.4994 公克；而扣案如附表二所示第二級毒品甲基安 非他命共計33包，總淨重26.4014 公克，數量非微，然行 為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利目的販入 毒品而持有、或基於非營利目的取得毒品而持有，尚不得 僅憑持有數量多寡，推定行為人必係基於營利目的而販入 ，且審以購毒者購買毒品之數量，因其資力、市場行情等 有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期 穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買 增加遭查獲之風險等因素，或有可能1 次大量購入，亦難 逕以被告本件持有毒品之數量非微遽認被告即有販賣營利 之意圖。
3.又本件經警在上開租屋處搜索時，其中55包之第一級毒品 海洛因，分別係與酒精棉片、注射用食鹽水、注射針筒以 廣告紙包裝，並整齊排放在紙箱內等情，業據證人即當日 執行搜索之員警金○○、柯○○、黃○○、劉○○等人於 原審審理時證述明確（見原審卷二第60至68頁），復有扣 押物品照片在卷可稽（見107年度偵字第9873號卷一第152
頁），然海洛因為中樞神經抑制劑，若施用過量將有導致 休克死亡之可能，是施用者為控制每次施用之數量，而於 取得純度較高之毒品後加以稀釋、分裝成單次施用之數量 以便按次施用，又為便於攜帶外出而事先將施用之工具同 捆包裝，亦非少見，佐以證人甲○○於偵訊及本院審理時 證稱：扣案的毒品是被告自己要施用，並不是要販賣，被 告每天大概要打30至40次，去海邊工作要帶10、20支，為 了要節制使用的劑量及避免帶出去太明顯，才會用包裝紙 包起來等語（見107年度偵字第9873號卷二第188頁，本院 卷第299至303頁），是被告於原審及本院審理時辯稱：我 每天要打30、40支，擔心過量會死掉，且因為我出門討海 也會帶在身上，所以才會分裝，這樣就不用鏟子鏟進去針 筒這麼麻煩，我每次施打不會重複使用針筒，因為針筒一 直注射會鈍掉，打血管會打不中，且海邊沒有淡水，所以 我才會把針筒、食鹽水及酒精棉片包進廣告紙裡面等語（ 見原審卷一第330至331頁，本院卷第310 頁），尚非全屬 無稽，亦難逕以上開分裝之情狀，遽認被告即有販賣營利 之主觀意圖。
4.另被告雖就上開廣告包裝紙上所書寫文字之說明，有前後 供述不一致之情。然查刑事被告本無自證無罪之義務，縱 其所辯未一或未必屬實，倘非有積極具體之證據，尚不能 逕予反推被告即有被訴之罪嫌，而此係屬檢察官無可迴避 之舉證責任，並非可轉嫁改由被告應負證明對自己有利或 無罪之義務，且被告所辯究否可採，乃法院審酌其供述證 明力之權限，當積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗 辯或反證或有虛偽，仍不能以此資為積極證據作為採信之 理由。而檢察官未能提出其他積極證據足以佐證上開廣告 包裝紙上所書寫文字足以表徵被告具有販賣意圖之客觀事 實，尚難僅憑被告前後不一致之供述，遽認其即有販賣營 利之意圖。
5.綜上，本件被告雖有購入包含如附表一、二所示毒品而為 警查獲持有之事實，惟僅能證明被告持有如附表一、二所 示毒品，無從遽行推認被告有販賣毒品之意圖而持有之， 公訴意旨認被告此部分構成意圖販賣而持有第一級、第二 級毒品罪嫌，容有未洽，然其起訴事實，與本院所認上開 持有毒品之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社 會事實仍屬同一，復經本院踐行告知程序後，予以檢察官 、被告及其選任辯護人辯論之機會（見本院卷第245至246 、297至298頁），爰變更起訴法條。
⑶被告同時持有第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第
二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯上開二罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪處斷。
(五)被告所犯上述轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、持有第二級毒品 純質淨重20公克以上各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
(六)刑之加重、減輕事由
⑴被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第 183判處有期徒刑5月、5月，上訴後經同院以100年度簡上字 第89號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經同院以100 年 度易字第293 號判處有期徒刑7月、7月確定，上述罪刑併經 同院以100 年度聲字第2261號裁定定應執行有期徒刑1年3月 確定（甲案）；又因施用毒品案件，經同院以100 年度訴字 第1311號判處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑7 月確 定（乙案）；上述甲、乙兩案接續執行，於104 年11月21日 縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽。其受上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第 775 號解釋意旨，認被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，考量累犯 規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，認 應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
⑵又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。查被告就事實欄一(一)所示轉讓第一級毒品 之犯行，於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，依前揭說 明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯事實欄一(一) 之犯行，減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑規定，先加後減 之。另被告就事實欄一(二)所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行，係適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，本於法 律整體適用不得任意割裂原則，縱然被告於偵查、原審及本 院審理時均坦承犯行，亦無適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、駁回上訴之說明：
原審審理結果，認被告就事實欄一(一)所犯轉讓第一級毒品 罪及事實欄一(二)所犯轉讓禁藥罪部分，事證明確，予以論 罪科刑，並審酌被告轉讓毒品之數量，所生危害程度、犯後 態度、素行、智識及家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒 刑10月、7 月，經核原審判決就此部分認事用法並無違誤， 並已依相關減刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，
而於法定刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違 ，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑亦屬妥適，是被告 就此部分提起上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。五、撤銷改判及定應執行刑之說明：
(一)原審以被告就事實欄一(三)之所為事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟查，被告就此部分犯行，應係犯修正前毒品 危害防制條例第11條1 項之持有第一級毒品罪及同條例第11 條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（理由詳 如前述），然原審未予詳細勾稽，遽論以被告係犯毒品危害 防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例 第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，認 事用法已有違誤，且關於附表三編號3 至13所示之物諭知沒 收，亦有未洽（詳如後述），是原判決就事實欄一(三)部分 要屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。 爰以被告之責任為基礎，並審酌被告前有多次施用毒品之前 案，竟未深切體認毒品對於健康之危害，為供己施用，而一 次購入數量非微之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，顯見其自制力薄弱，行為洵不足取，兼衡其持有之數 量、坦承犯行之犯後態度、自陳國中畢業、未婚、無子女、 入監前以捕捉蛤蜊為業（見本院卷第311 頁）等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
(二)又原審判決就被告所犯事實欄一(三)所示犯行，業經本院撤 銷改判，而其就被告本件所犯各罪宣告刑所定應執行之刑， 亦因此部分宣告刑經本院予以撤銷而失所附麗，自應由本院 併予撤銷。本院衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害 法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際 效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情 形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，就上開撤 銷改判（即事實欄一(三)）及駁回上訴（即事實欄一(一)、 (二)）部分，定其應執行有期徒刑2年。
六、沒收之說明
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表一所 示之第一級毒品海洛因、如附表二所示之第二級毒品甲基安 非他命，係被告所持有，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，於被告所犯事實欄一(三)之罪刑項下宣告沒收 銷燬。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該 毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體 視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之部分，既已
滅失，即無庸為沒收銷燬之諭知。
(二)扣案之殘渣袋5個（即附表三編號1）、塑膠鏟管6 支（即附 表三編號2）、磅秤2個（即附表三編號14），為被告所有， 並供被告分裝本件所持有毒品之用，業據被告於原審準備程 序時供述明確（見原審卷一第175、330頁），堪認係屬供被 告犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項規定，於被告所犯 事實欄一(三)之罪刑項下，宣告沒收。
(三)至於附表三編號3 至13所示之物，係供被告個人施用毒品之 用，且無證據證明係供被告遂行本件犯行所用之物；另附表 編號15、16所示之物，亦與本案無關，爰均不予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8 條第1項、第11條第1項（修正前）、第4項、第17條第2 項（修正前）、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官翁志謙提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 文 明
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項