臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第278號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李冠緯
彭家蘋
上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第139號中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21044號、107年度偵字第
23690號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，
本院更審判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實一、㈠（即參與詐欺集團犯罪組織及加重詐欺取財）部分及李冠緯定應執行刑部分，均撤銷。李冠緯三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
彭家蘋三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李冠緯、彭家蘋自民國107年3月12日某時，在彰化縣彰化市 民生路與三民路交岔路口附近之「茶要紅」冷飲店，經陳侑 希（綽號「呈呈」）招攬，加入由不詳姓名年籍之人所發起 、主持3人以上以實施詐術為行為手段且具有持續性、牟利 性及結構性之詐欺集團犯罪組織，擔任為該集團至各便利超 商領取內有他人帳戶資料、金融卡等之包裹（俗稱收簿手） 及持上開帳戶金融卡到各處自動櫃員機領取他人遭詐騙而匯 入帳戶內款項（俗稱車手）之工作，而與通訊軟體We-Chat （下稱微信）中暱稱「銘」之不詳姓名之人，約定擔任取簿 手，2人按日可共得新臺幣（下同）3000元，若擔任取款車 手，個人則依提領金額2%計算之報酬。李冠緯、彭家蘋嗣與 真實姓名年籍不詳、綽號「小白」及「一帆風順」之人，基 於3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由李冠緯於107年3 月14日7時1分許，駕車搭載彭家蘋至彰化縣○○鎮○○路0 段000號「統一超商」，推由彭家蘋依「一帆風順」之指示 領取內有「李莘華」之玉山銀行000-000000 0000000號帳戶 （下稱李莘華帳戶）金融卡包裹後，旋於同日某時，在址設 彰化縣○○鄉○○路00號之「統一超商」，將該包裹交予綽 號「小白」之人，彭家蘋、李冠緯因而獲取報酬各1500元。
嗣其等所屬詐欺集團之不詳成員於：
㈠107年3月14日上午11時許，持用0000000000號行動電話，假 冒蔡○○之女兒，向蔡○○佯稱：周轉不靈欲借款30萬5000 元云云，致使蔡○○陷於錯誤，而於同日中午12時10分9秒 ，在新北市○○區○○路000號「聯邦商業銀行新店分行」 匯款15萬元至李莘華帳戶內（同日由姚慶鴻領取14萬9000元 ）。
㈡107年3月15日上午10時許，以通訊軟體「LINE」假冒鄭惠祝 之妹鄭○○友人「方惠美」名義，向鄭惠祝佯稱：欲借款急 用云云，致使鄭惠祝、鄭○○陷於錯誤，由鄭○○於同日中 午12時5分許，轉帳3萬元至李莘華帳戶內。 ㈢107年3月15日中午12時30分許，假冒丁○○之表妹致電丁○ ○佯稱：欲借款云云，致使丁○○陷於錯誤，而由丁○○於 同日中午12時47分許，轉帳2萬元至李莘華帳戶內。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、本院更審之審理範圍說明：本院前審判決（即108年度上訴 字第1383號判決）關於其附表二編號1（即參與詐欺集團犯 罪組織及加重詐欺取財）部分經最高法院撤銷發回本院，是 本院僅就前經最高法院發回之部分審理，合先敘明。二、證據能力之說明：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文 排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3及第159條之5等例外得採為證據之規定。此係刑事訴訟 法中關於證據能力之特別規定，應優先適用之。因此在違反 組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具證 據能力，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第15 9條之5等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。從而本案關 於證人之警詢或偵查中筆錄，於組織犯罪防制條例罪部分， 均不具有證據能力，則本判決以下認定上訴人即被告（下稱 被告）李冠緯、彭家蘋所犯參與犯罪組織罪部分，均排除證 人之警詢及偵查筆錄作為證據，先予敘明。
㈡本判決下列用以認定被告李冠緯、彭家蘋犯罪事實所憑之供 述或非供述證據，除上開證人於警詢或偵查時之陳述不得作 為被告2人所犯參與犯罪組織罪之證據外，其餘均未據當事
人對證據能力所有爭執，本院認各該證據之作成或取得，無 違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當 ，均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李冠緯、彭家蘋對於上開犯罪事實均坦白承認，其 中被告2人係於107年3月12日經「陳侑希」介紹或招攬擔任 所屬詐欺集團「取簿手」乙事，核與陳侑希另案偵查時供述 情節大致相符（見臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第721號 卷【下稱彰檢721號卷】第163頁）；被告李冠緯、彭家蘋允 為「取簿手」後，推由被告彭家蘋於107年3月14日上午7時1 分，在彰化縣○○鎮○○路○段000號「統一超商」領取內 有李莘華帳戶提款卡之包裹一節，亦有彰化縣警察局彰化分 局中正所蒐證照片4張（見同卷第73、74頁）附卷可憑，該 帳戶嗣作為被害人遭詐欺匯入款項之用，分據被害人即證人 蔡○○、鄭○○、丁○○等人指證甚詳，並有其等報案資料 （即受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便 格式表、受理各類案件紀錄表及匯款資料等）暨玉山銀行函 送「李莘華帳戶」相關資料在卷可憑，其中蔡○○遭詐欺匯 入之15萬元，係由另名車手姚慶鴻持卡提領14萬9000元後， 交付詐欺集團另名成員一節，亦據姚慶鴻於彰化縣警察局彰 化分局警詢時供認明確（見彰檢4649號偵卷第55頁），是此 部分被告李冠緯、彭家蘋自白與事實相符，堪予採信。二、綜上，被告李冠緯、彭家蘋2人共犯上開犯行，均事證明確 ，應依法論科。
貳、論罪之說明：
一、組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月2 1日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯 罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手 段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「 具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防 制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護 社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前 段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與 」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一 行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪 ，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明 其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在， 即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一
罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法 刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價 為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之 重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬 同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯 罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及 加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取 財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合 致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有 過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；又加重詐欺罪 係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被 害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之 侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據 ，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於 參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人 僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論 以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯 行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從 將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與 其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度 台上字第1066號判決意旨參照）。本案被告李冠緯、彭家蘋 於107年3月12日經陳侑希與「微信」中暱稱「銘」之人招攬 或接洽，允為詐欺集團擔任「收簿手」及「車手」之工作， 依其等所述該集團成員除被告2人、陳侑希、暱稱「銘」之 人外，尚有綽號「小白」、「一帆風順」、「金毛」等人， 被告2人所為自屬參與由不詳姓名之人發起、主持之三人以 上具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織。惟被告李冠緯、 彭家蘋參與該詐欺集團犯罪組織後2日，旋由被告李冠緯駕 車搭載被告彭家蘋，於犯罪事實欄所示時、地，領取內有李 莘華帳戶金融卡之包裹，供作同一集團詐欺被害人蔡○○、 鄭○○、丁○○匯入款項所用（即首次加重詐欺犯行），故 被告李冠緯、彭家蘋就此部分所為，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項
第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
二、被告李冠緯、彭家蘋就本案犯行，與「銘」、「小白」、「 一帆風順」、姚慶鴻及同一詐欺集團其他不詳成年成員間， 有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
三、被告李冠緯、彭家蘋係於107年3月14日上午7時1分許一次領 取內有李莘華帳戶金融卡之包裹，致使被害人蔡○○、鄭○ ○、丁○○受同一詐欺集團成員詐欺後將款項匯入該帳戶， 是就此部分犯行，被告2人係出於一個犯意，實行一個領取 包裹之犯罪行為，侵害被害人3人之財產法益，為同種想像 競合犯，應依刑法第55條規定，以情節較重者（即被害人蔡 ○○部分），僅論以一個3人以上共同詐欺取財罪處斷。另 被告李冠緯、彭家蘋所犯3人以上共同詐欺取財罪及參與犯 罪組織罪，有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念 ，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重即三人以上共同詐欺取財罪處斷 。
四、被告李冠緯、彭家蘋領取內有李莘華帳戶金融卡之包裹，詐 欺被害人蔡○○之犯行，雖未據檢察官起訴；另同一帳戶金 融卡，詐欺被害人鄭○○、丁○○部分，則由彰化地方檢察 署檢察官偵查後另案起訴於臺灣彰化地方法院，經該院108 年度訴字第197號判決公訴不受理。則未起訴部分各與已起 訴部分（參與犯罪組織罪），既具有想像競合犯，裁判上一 罪之關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及 ，而為本院審理範圍之內。
參、撤銷原審判決及自為判決量刑之說明
一、原審調查證據後，認被告李冠緯、彭家蘋就上開犯行事證明 確，依想像競合規定，論以刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同犯詐欺取財罪，雖非無見。原判決有罪部分，檢 察官上訴認被告李冠緯所犯加重詐欺罪與參與犯罪組織罪間 ，應屬數罪併罰，且原判決未諭知被告李冠緯、彭家蘋強制 工作違法不當，指摘亦非無的。經查：
㈠參與詐欺集團所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪， 與首次加重詐欺罪之間，最高法院自107年度台上1066號判 決作成後，迄今尚無相異之見解，一貫採取想像競合關係， 從一重即加重詐欺罪處斷（最高法院109年度台上字第3945 號刑事判決意旨亦可供參照）。準此，原判決此部分論罪， 尚無違法不當，檢察官以此提起上訴，本院認並無理由。 ㈡原判決關於其犯罪事實欄一、㈠部分，未審酌起訴效力所及 之被害人鄭○○、丁○○部分，尚有未洽。
㈢關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪 處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3條第3項規 定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭 以108年度台上大字第2306號刑事裁定作出統一法律見解（ 詳後述），原審判決未及審酌最高法院刑事大法庭前揭裁定 之法律意見，且所持之理由亦與上開統一法律見解之理由相 違，適用法則亦有不當。
㈣原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將最 高法院發回更審部分撤銷原審判決改判，且原審判決所定被 告李冠緯之應執行刑，亦因部分宣告刑業經本院予以撤銷而 失所依據，自應由本院併予撤銷。
二、爰審酌被告李冠緯、彭家蘋前均無犯罪科刑紀錄，素行尚可 ，惟不思付出勞力從正常管道獲取生活用資，僅因缺錢花用 ，為貪圖不法報酬，即加入詐欺集團擔任「取簿手」工作， 致使被害人等受有損失，動機不良、手段可議，所為應予非 難，惟考量被害人蔡○○表示不再向被告李冠緯、彭家蘋求 償，願意原諒被告李冠緯、彭家蘋，希望其等能夠悔改等情 ，有原審電話紀錄表1份附卷（見原審卷第315頁）可查，以 及被告李冠緯高中畢業之智識程度、家境勉持；被告彭家蘋 高職肄業之智識程度及家境小康等一切情狀，分別量處如主 文第2項、第3項所示之刑及沒收（詳如下述）。三、強制工作部分：
㈠按修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除 原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或 牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯 罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。惟同條第3項仍規定應於刑之執行 前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，而未依個案 情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的 必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所 規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、 懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常 習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字 第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及 比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮 ，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之
嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採 措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性 之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條 第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上 大字第2306號裁定可資參照）。
㈡本院考量被告李冠緯、彭家蘋參與本案詐欺集團之事實，業 於本案量刑時予評價，又被告李冠緯、彭家蘋對於上開犯行 均能坦承，顯見悔意，而被告李冠緯、彭家蘋就本案犯行係 擔任收簿手，為組織層層節制之下層地位，屬詐欺集團隨時 可割捨之角色，參與時間不長即為警查獲，就其等本件參與 詐欺集團行為表現之危險性相較而言非屬嚴重，況其等現均 已在監執行，即有相當時日與社會隔離不致再犯，審酌其等 行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以 及所採措施與預防矯治目的所需程度，本案徒刑之宣告即足 矯治及預防其等再犯，如宣告強制工作難認符合比例原則， 爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作，檢 察官上訴意旨認被告李冠緯、彭家蘋所犯上開參與犯罪組織 罪，應依同條第3項規定令被告入勞動場所強制工作一節， 為本院所不採。
四、沒收部分：被告李冠緯、彭家蘋如犯罪事實欄所為，各取得 報酬1500元，均經被告2人於原審審理時供認無誤（見原審 第333頁），屬被告2人實際分得之犯罪所得，因未扣案，爰 依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告2人所犯加重詐 欺取財罪名項下個別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日