臺灣高等法院民事判決
109年度重勞上更一字第12號
上 訴 人 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 李師榮律師
蔡嘉政律師
許維帆律師
被 上訴 人 廖莉雯
黃蓉美
共 同
訴訟代理人 楊承彬律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年6月6日臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第19號第一審
判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年1月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等均自民國90年8月11日起，受僱於上訴 人。詎上訴人於105年底依勞動基準法（下稱勞基法）第11 條第5款規定，自106年1月1日起終止與伊等間之勞動契約。 惟伊等均無上訴人所指不能勝任工作之情事，上訴人亦未以 調職等方式保障伊等之工作權而逕予資遣，不符合解僱之最 後手段性原則，其終止勞動契約為不合法，伊等與上訴人間 之僱傭關係均繼續存在。上訴人終止勞動契約，有拒絕受領 伊等提供勞務之意，伊等無補服勞務之義務，上訴人仍應自 106年1月1日起至伊等回復職務之日止，按月給付伊等原領 之薪資等情。爰依勞動契約、民法第487條規定，求為確認 伊等與上訴人間之僱傭關係均存在，並命上訴人自106年1月 1日起至伊等復職日止，按月依序給付廖莉雯、黃蓉美新臺 幣（下同）4萬6000元、5萬2000元之判決。二、上訴人則以：被上訴人擔任服務專員之工作範圍包括台幣定 期與活期存款、外幣存款、個人信貸協銷、金融商品協銷、 信用卡、銷售與轉介理財商品、經管理財客戶聯繫等業務， 伊對於被上訴人實施「分行服務專員績效指標」(即KPIs） 考核內容，包括取得信託或保險證照亦屬櫃員應盡之義務， 被上訴人近5年之KPIs成績，均為排名倒數，且均曾有多次
處理現金溢出未依規定申報，或印鑑核對不實等情事，其等 所屬主管於105年4月21日分別對其等提出限期績效改善計畫 書，針對其等較落後之項目，設定應達成之預期目標等，惟 3個月輔導期間屆至，仍未能達成預期目標，所屬主管乃據 以認定其等不能勝任工作，建議提報人事管理委員會核議之 評價，嗣決議依法予以資遣。伊於資遣被上訴人前曾多次給 予輔導改善之機會，並詢問有無調任其他工作之意願，但被 上訴人均表示無意願，未違反解僱之最後性手段原則；被上 訴人已持非自願離職證明書請領失業給付，與上訴人默示合 意終止勞動契約，兩造間之勞動契約經合法終止等語，資為 抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其 聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第38至 41頁；第59至61頁）：
㈠廖莉雯自90年8月11日起至106年1月1日止受僱於上訴人，於1 06年1月1日遭上訴人資遣前，係擔任上訴人公司苗栗分行之 服務專員，每月固定薪資（含餐費3,000元）為4萬6,000元 ；其於104年度（103年12月至104年10月）KPIs成績為58.38 ，於全行229名服務專員中排名228，經上訴人對其實施限期 績效改善計畫；於105年度（104年11月至105年10月）之KPI s成績為64.79，於全行259名服務專員中排名256；上訴人於 105年12月7日通知廖莉雯依勞基法第11條第1項第5款預告於 106年1月1日終止勞動契約。
㈡黃蓉美自90年8月11日起至106年1月1日止受僱於上訴人，於1 06年1月1日遭上訴人資遣前，係擔任被上訴人公司苗栗分行 之服務專員，每月薪資為5萬2000元。其於104年度（103年1 2月至104年10月）之KPIs成績為59.12，於全行229名服務專 員中排名227，經上訴人對其實施限期績效改善計畫，於105 年度（104年11月至105年10月）之KPIS成績為62.05，於全 行259名服務專員中排名258，上訴人於105年12月7日通知被 上訴人依勞基法第11條第1項第5款預告於106年1月1日終止 勞動契約。
㈢上訴人公司針對分行服務專員訂有KPIs，並經函告各分行， 及公告於公司內部網站。
㈣依限期績效改善計畫書記載，上訴人就被上訴人表現較差之 項目即個人信貸及協銷點數、轉介理財手續費收入及櫃員證 照持有達成率等3項，自105年5月1日起至105年7月31日止進
行為期3個月之績效改善計畫，黃蓉美就個人信貸及協銷點 數項目，其第1、2個月達成率均為0，第3個月達成率為125% ，轉介理財手續費收入項目，其第1、2個月達成率分別為10 1.26%、32.5%，第3個月為100.83%；廖莉雯就個人信貸及協 銷點數項目，其3個月達成率均為0，轉介理財手續費收入項 目，其第1、2個月達成率分別為44.96%、44.46%，第3個月 為326.4%，惟被上訴人就新增信託及產險證照部分，仍未通 過測驗取得證照。
五、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠上訴人依勞基法第11條第5款規定終止與被上訴人間勞動契約 ，是否合法有據？
⒈按依勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確 不能勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。惟勞工對於 所擔任之工作是否確不能勝任？應就勞工之學識、品行、能 力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意 志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之 勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所 欲達成客觀上合理之經濟目的（最高法院102年度台上字第2 458號判決意旨參照）。
⒉依上訴人制定之櫃員制度、櫃員職掌：「櫃員主辦項目之基 本劃分：㈠支票存款主辦㈡存摺存款主辦㈢定期性存款主辦㈣匯 兌主辦㈤代收票據主辦㈥代理業務主辦㈦日中結帳主辦」（見 本院卷第139至141頁）。被上訴人均自90年8月11日起受僱 於被上訴人，離職前職務為主辦會計，分別為在櫃台第一線 或支援第一線的人員。黃蓉美從雇員之後依序調升為專員、 資深專員、襄理，廖莉雯為一般行員，後調升為資深專員等 情，為兩造所不爭執（見本院卷第218頁），且有人事基本 資料表可稽（見原審卷一第205頁至206頁背面），證人即上 訴人存匯部門副主管詹益忠亦證稱：廖莉雯於離職前是會計 人員，工作內容為訂傳票、匯兌，有人請假要代理櫃台人員 。黃蓉美是櫃台人員，工作內容為收付款。每天在分行時間 為上班時間8點45分至5點45分，超過就是加班，都是從事上 開工作等語（見原審卷一第210頁背面），被上訴人主張： 廖莉雯離職前擔任會計人員，主要工作內容為負責會計業務 ，並擔任櫃檯現金收付、代收票據掃描與審核、收取傳與報 表、辦理國內匯款及代理櫃員主任等工作；黃蓉美為服務專 員或櫃檯人員，負責辦理活期存款、定期存款、公文收發、 代收稅款、ATM經辦等工作，其等離職前向客戶推銷金融商 品僅為附隨工作等語，堪以採信。
⒊上訴人雖辯稱：伊對分行服務專員職務訂有KPIs，且以KPIs
作為評估各服務專員之工作表現及能力之依據，被上訴人之 勞務提供應包含其他櫃員之工作及KPIs中有關個人信貸及協 銷金融商品、轉介理財及其他需要取得證照辦理之業務，為 伊雇用被上訴人所欲達成之經濟目的，自應通過信託或保險 相關測驗取得證照，取得各該業務從業人員應具備之資格。 惟：被上訴人均自90年8月11日起即受雇於上訴人，在欠缺 上訴人要求考取之相關證照之情形下，已持續為上訴人提供 勞務數年，並陸續升任職等，此有人事基本資料表附卷可稽 （見原審卷一第205頁至206頁背面），可見被上訴人離職前 縱未取得相關信託、保險證照，仍非不得擔任服務專員工作 。且觀之KPIs內容所擬定之評量項目，係不區分每個服務專 員之具體工作內容，評估構面分為財務及非財務，財務方面 占總比重40%，評量項目包括：台幣定期存款平均餘額轉化 目標達成率5%、台幣活期存款平均餘額成長目標達成率5%、 外幣總存款平均餘額成長目標達成率5%、個人協銷達成率5% 、個人信貸協銷得分5%、分行新開戶信用卡跨售達成率、直 接銷售及轉介理財手續費收入達成率10%；非財務方面占總 比重60%，評量項目包括：專案配合度10%、作業品質-作業 正確度評比15%、CEM執行成效20%、內部稽核報告缺失數15% ；另櫃員證照持有達成率則列為其他加減分，櫃員必備證照 包括：人身保險、信託業務人員、財產保險、投信投顧法規 或可取代此張證照者、外匯證照或外匯資歷認證、證券營業 員或可取代此張證照者等6張，每缺1張必備證照扣2分（見 原審卷一第168至169頁）。可見被上訴人是否取得相關證照 ，僅為KPIs評估加減扣分之項目之一，並非評估適任與否之 充分必要條件。另證人詹益忠證稱：被上訴人有做（KPIs） 分數就會比較高。年底發放年終獎金會參考KPIs，但不是全 部。低的話沒有懲罰，高的話，也許獎金會高一點點等語（ 見原審卷一第211頁），佐以上訴人工作規則第58條第2款規 定：「員工考核分為平時考核與年度考核兩種，其考核方式 及內容如下：…二、年度考核：每年年中辦理，由單位主管 就員工當年度工作績效考核，考核成績作為員工當年度核發 獎金之依據。」（見原審卷一第181頁），可見KPIs績效考 核僅具有得作為「員工當年度核發獎金之依據」，自不能以 被上訴人未取得KPIs所列相關證照，遽認被上訴人違反忠誠 履行勞務給付義務，而有不能勝任工作之情形。 ⒋上訴人復抗辯：因應金融產品多元化及金融業服務品質之提 升，金融主管機關陸續訂定法令要求金融業員工就特定業務 取得證照，伊係基於法令規定及業務發展需要，要求被上訴 人取得證照以辦理相關業務，以配合分行人力調配，或代理
有證照需要之其他櫃員工作，考取相關證照為勞動條件之一 ，且被上訴人所屬分行其他服務專員均已取得相關證照，渠 等可為而不為，主觀上不能勝任工作等語。然勞基法第10條 之1規定：雇主對於勞工之調動不得對工資或其他勞動條件 有不利之變更，調動後之工作亦須為勞工體能及技術所可勝 任。遑論上訴人銀行業務具有多面向性，櫃員個別人員亦具 有差異性，被上訴人雖欠缺上開證照，卻多年來仍可持續為 上訴人提供勞務等情以觀，縱被上訴人未取得產險證照、信 託證照不能擔任產險、信託相關工作，造成上訴人日後輪調 上不便，或因被上訴人無法代理他人從事簽訂信託、保險契 約工作，造成上訴人人力調度上之困擾，仍難謂被上訴人未 能提供擔任服務專員（櫃員）應提供之勞務，上訴人復未舉 證因被上訴人欠缺上開證照，致人力調度困難，影響分行實 際營業運作之虞，尚不得執此認定被上訴人不能勝任實際擔 任之服務專員或櫃員工作之情事。至於被上訴人所屬分行其 他服務專員均積極配合取得證照，僅被上訴人迄未取得證照 ，縱令屬實，被上訴人數年來仍依勞動契約本旨提供勞務予 上訴人，況協助銷售金融商品並非被上訴人之主要工作，證 人詹益忠亦證述：臨櫃來繳現金卡或信用卡客戶，被上訴人 會去問是否有無需要辦理信貸，或是介紹親友辦理信貸，多 少都有配合推廣等語（見原審卷一第211頁背面），可見被 上訴人雖未取得證照仍可協助銷售金融商品，亦無主觀上不 願協助銷售金融商品，客觀上不履行配合推廣之事實，尚難 徒以被上訴人至今未考取證照，或有缺考之情形，遽認被上 訴人主觀上有不能勝任工作之情形。上訴人此部分主張，亦 不可採。
⒌上訴人又抗辯：被上訴人於歷年績效考核表自我評量部分， 均自行記載應「考取必備證照」、「儘速考取信託、產險證 照」、「加速考取必備證照」，並有「1/28」字樣（見本院 卷第69至88頁；原審卷一第125至177頁背面），已同意雙方 勞動條件應包括應取得相關證照，且至遲於102年2月間已同 意將取得信託、產險證照列為勞動條件，應作為被上訴人可 否勝任工作之判斷標準等語。惟：依上訴人KPIs所列項目， 證照之取得為考核成績加減分數之用，考核成績低並無懲罰 ，僅作為對上訴人僱用之員工獎勵措施參考，為年底發放年 終獎金之參考標準之一，業如前述，則被上訴人於歷年之績 效考核表自我評量部分記載應「考取必備證照」、「儘速考 取信託、產險證照」、「加速考取必備證照」，並於「限期 績效改善計畫書」上簽名，表示同意列入績效改善計畫，既 無改變原勞動條件之相關記載，且該計畫書僅記載3個月內
預期達成之目標及逐月進行確認檢視之欄位，尚難逕以推定 被上訴人同意取得相關證照為系爭勞動契約約定之勞動條件 。亦不能以被上訴人未取得KPIs所列相關證照，遽認被上訴 人違反忠誠履行勞務給付義務。上訴人此部分之主張，亦無 足取。
⒍上訴人雖辯稱：被上訴人104年KPIs成績持續不佳，所屬主管 於105年4月21日分別對被上訴人提出限期績效改善計畫書， 設定於3個月間，針對渠等比較落後之項目，由被上訴人分 別與其作業主管及苗栗分行協理共同討論，設定應達成之預 期目標，並提供具體之行動計畫及輔導措施，惟3個月輔導 期間屆至，被上訴人仍未能完全達成限期績效改善計畫書所 設定之預期目標，所屬主管乃依工作規則第26條第1項第5款 規定：「員工未符合退休條件而有下列情形之一者，本行得 予資遣：…五、經主管人員實際考核結果，證實不能勝任工 作」，提報人事管理委員會審議，經人事管理委員會審酌決 議依勞基法第11條第5款予以資遣，自屬合法等語。惟：上 訴人就被上訴人表現較差之項目即個人信貸及協銷點數、轉 介理財手續費收入及櫃員證照持有達成率等3項，自105年5 月1日起至105年7月31日止進行為期3個月之績效改善計畫， 黃蓉美就個人信貸及協銷點數項目，其第1、2個月達成率均 為0，第3個月達成率為125%，轉介理財手續費收入項目，其 第1、2個月達成率分別為101.26%、32.5%，第3個月為100.8 3%；廖莉雯就個人信貸及協銷點數項目，其3個月達成率均 為0，轉介理財手續費收入項目，第1、2個月達成率分別為4 4.96%、44.46%，第3個月為326.4%，就新增信託及產險證照 部分，被上訴人則均未通過測驗取得證照等情，有被上訴人 之限期績效改善計畫書可按（見原審卷一第92、93頁）。顯 然黃蓉美就個人信貸及協銷點數、轉介理財手續費等2項改 善項目於第3個月均達成預期目標，廖莉雯就轉介理財手續 費收入項目達成率於第3個月亦有大幅增加，足見被上訴人 經輔導後均已有顯著進步，雖有部分項目仍未達標，仍可見 有盡相當程度之努力。況被上訴人擔任服務專員之主要工作 均非從事信託、保險、信貸或理財等業務，縱其等未取得相 關證照或未達上述績效要求，仍難謂被上訴人提供之勞務， 無法達成勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，而不能勝 任工作。上訴人此部分辯解，仍無可採。
⒎至上訴人辯稱：被上訴人就非財務性指標之工作常發生核印 不實或現金溢領未依規定申報之疏失等語，提出黃蓉美101 年9月1日至101年11月30日之限期績效改善計畫書、102年2 月1日取款憑條、103年12月8日事件經過報告為憑（見原審
卷二第26至28頁）。然上開疏失均為103年之前所發生，且 依證人即被上訴人直屬主管李媛玉證稱：黃蓉美核印沒有確 實，由於銀行辦理存提時都是以印鑑為主，103年間在送鈔 時接到台銀通知現金短少，詢問廖莉雯等2人，才知那天現 金多出4,000元，但沒有往上呈報，101年至103年間陸續有 發生這些狀況，黃蓉美每次取款條伊都必須核印，現金部分 除了日終盤點，伊也必須在營業時間日中盤點，以免他們發 生不符狀況，在104年至105年，這類疏失，核印還有發生1 、2次，現金部分也有，但是比率沒有那麼高等語（見原審 卷二第43頁）。足見被上訴人於103年間經輔導改善後，於1 04年至105年間即鮮少發生上開缺失，尚難執此謂被上訴人 就非財務性指標之工作有何不能勝任情事。
⒏從而，上訴人依勞基法第11條第5款終止與被上訴人間之勞動 契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，被上訴人請 求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據。 ㈡兩造是否合意終止勞動契約？
⒈上訴人抗辯：被上訴人分別持上訴人開立之非自願離職證明 書申請失業給付，已與伊默示合意終止勞動契約云云，提出 該離職證明書為憑。
⒉經查：上開離職證明書均記載：「依勞動基準法第11條第1項 第5款予以資遣」，上訴人另支付資遣費予該2人（見原審卷 一第16至17頁、第21至22頁），被上訴人嗣於同年月9日於 苗栗縣勞資關係協會勞資爭議調解中，請求恢復僱傭關係， 均未表示終止勞動契約之意（見原審卷一第20頁），足證被 上訴人係持非自願離職證明書請領失業給付，其等雖已領取 失業給付，難認與上訴人默示合意終止勞動契約。是上訴人 此部分辯解，委無憑採。
六、兩造間之僱傭關係仍然存在，上訴人於106年1月1日資遣被 上訴人，即已預示拒絕受領被上訴人提供勞務，而被上訴人 在上訴人違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼 續為上訴人提供勞務之意願，堪認被上訴人已將準備給付之 事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，上訴人已處於受領勞 務遲延之狀態。被上訴人主張渠等任職期間每月薪資各為4 萬6000元、5萬2000元，有被上訴人資遣費發放明細可按（ 見原審卷一第17、22頁），復為上訴人所不爭執。則被上訴 人依民法第487條前段之規定，請求上訴人自106年1月1日起 至復職日止，按月依序給付薪資4萬6000元、5萬2000元，亦 屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求確認與上訴人間之僱傭關係存在， 及依民法第487條前段，請求上訴人自106年1月1日起至復職
之日止，按月給付廖莉雯4萬6000元、黃蓉美5萬2000元，均 為有理由，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決， 並無違誤，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為 訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日 勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷
法 官 朱慧真
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
書記官 陳永訓