臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第861號
上 訴 人 謝文明
訴訟代理人 包喬凡律師
彭義誠律師
李其陸律師
上訴人 謝文良
訴訟代理人 趙家光律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，兩造對於中華民
國109年8月4日臺灣新北地方法院108年度重訴字第568號第一審
判決，各自提起上訴，本院於110年2月3日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決主文第一項關於命謝文良移轉土地所有權登記部分，及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，謝文明在第一審之訴駁回。
謝文明之上訴駁回。
第一審廢棄改判部分及第二審訴訟費用，由謝文明負擔。 事實及理由
一、上訴人謝文明主張：系爭登記在上訴人謝文良名下新北市○○ 區○○段000○00000地號土地所有權應有部分各萬分之466（合 併、分割前之原地號為同段445-6、445-34地號，下稱系爭 土地），係兩造已故之父親謝金媽（民國91年5月26日死亡 ）生前出資購買之土地，僅借名登記在上訴人謝文良名下， 仍屬兩造與兄弟謝清和（106年11月1日死亡，其繼承人為廖 月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣 等7人，下稱廖月媛等7人）、謝文正、謝文榮（106年5月20 日死亡，其繼承人為周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興，下 稱周寶琴等4人）共5人所共有之財產。因兄弟5人均同意以 系爭土地參與臺北市政府、冠德建設股份有限公司（下稱冠 德公司）主辦之公共建設開發案（即「臺北市都會區大眾捷 運新莊線菜寮站（捷四）基地聯合開發案」，下稱系爭開發 案），因此可分得6戶房屋及12個停車位。兄弟5人為杜絕爭 議，乃於102年4月15日共同簽署協議書（下稱系爭協議書） ，約定兄弟5人每人可分得一戶房屋及2個停車位，另餘一戶 房屋及2個停車位則由兄弟5人共有。嗣因冠德公司於107年3
月16日已通知謝文良辦理交屋事宜，即已確定謝文良可分得 門牌新北市○○區○○路0段000號14樓10（下稱14樓之10）、14 樓之11（下稱14樓之11）、14樓之12、13樓之9、13樓之11 、13樓之12（以上6戶，以下合稱系爭6戶房屋），及3樓編 號75-80、105-110（以上12個停車位）。然謝文良卻未依系 爭協議書之約定，將其中14樓之11（含坐落基地，詳原判決 附表所示，下稱系爭房地）及編號75.76停車位（詳原判決 附表所示，下爭系爭停車位）所有權移轉登記予伊。爰依 系爭協議書之約定，先位求為命謝文良應將系爭房地及停車 位所有權移轉登記予伊之判決。倘本院認為謝文良尚未取得 系爭房地及停車位之所有權，則備位求為命謝文良應取得系 爭房地及停車位之所有權，並將該所有權移轉登記予伊之判 決。又謝文良遲不配合冠德公司辦理系爭房地交屋事宜，伊 有預為請求之必要，亦得依民事訴訟法第246條之規定，次 備位求為判決命謝文良應於取得系爭房地及停車位所有權時 ，將該所有權移轉登記予伊（原審除判命謝文良應將14樓之 11坐落之基地448地號土地所有權應有部分萬分之23移轉登 記予謝文明外，其餘則為謝文明敗訴之判決。兩造各對於敗 訴部分，聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠先 位部分：⒈原判決關於駁回謝文明後開第二項之訴部分廢棄 。⒉謝文良應將14樓之11及系爭停車位所有權移轉登記予謝 文明。㈡備位部分：謝文良應取得系爭房地及停車位之所有 權，並將該所有權移轉登記予謝文明。㈢次備位部分：謝文 良應於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登 記予謝文明。
二、謝文良則以：系爭協議書僅有預約之性質，並非本約，謝文 明不得依系爭協議書，逕行請求伊移轉系爭房地及停車位之 所有權；其次，伊尚未取得系爭房地及停車位所有權，謝文 明備位及次備位請求伊移轉所有權，均屬欠缺權利保護必要 等語，資違抗辯。並於本院上訴聲明：如主文第1、2項所示 。答辯聲明：如主文第3項所示。
三、查，㈠謝文良原以重測前445-6、445-34地號土地參與系爭開 發案，並於98年10月20日因合併、分割後，取得系爭土地所 有權應有部分各萬分之466，並於98年10月26日登記完竣；㈡ 系爭開發案完工後，系爭房地及停車位所有權以買賣為原因 ，於107年6月7日登記在冠德公司名下；㈢兩造及謝清和、謝 文正、謝文榮於102年4月15日簽署系爭協議書；㈣謝清和於1 06年11月1日死亡，其繼承人為廖月媛等7人；謝文榮於106 年5月20日死亡，其繼承人為周寶琴等4人；㈤謝文正、謝文 明、廖月媛等7人（即謝清和之繼承人）、周寶琴等4人（即
謝文榮之繼承人）前以系爭土地為謝金媽借名登記在謝文良 名下，謝金媽已將該土地贈與兄弟5人共有，並繼續借名登 記在謝文良名下為由，訴請謝文良應將系爭土地所有權應有 部分分別移轉各5萬分之466予兄弟4人（案列原法院107年度 重訴字第166號事件，下稱另案166號事件），經原法院以其 兄弟4人無法證明與謝文良間就系爭土地有借名登記法律關 係存在，判決其等敗訴，其等不服提起上訴，撤回上訴而告 確定；㈥廖月媛等7人另又以謝清和對謝文良有338萬7456元 債權，經臺灣高等法院高雄分院104年度上字第213號民事確 定判決為執行名義，聲請就14樓之10（含坐落基地）查封拍 賣，因該房地所有權登記在冠德公司名下，經該公司聲明異 議，廖月媛等7人依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法 第247條、民法第242條等規定，對冠德公司提起確認債權存 在等訴訟（案列臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉107年度 訴字第3260號事件，下稱另案3260號事件），經冠德公司提 起上訴後，兩造於本院調解成立，雙方同意謝文良就14樓之 10房地對冠德公司有移轉登記請求權存在，廖月媛等7人撤 回執行法院命冠德公司移轉登記予謝文良之執行命令，並俟 臺北地院107年度重訴字第634號事件（下稱另案634號事件 ）判決確定後繼續執行；㈦冠德公司以謝文良以系爭土地參 與系爭開發案，依雙方簽訂之合作協議書第3條約定，謝文 良可分得房屋面積為111.51坪，依謝文良於102年3月22日選 取系爭6戶房屋（面積合計131.17坪）及12個停車位（3樓編 號75-80、105-110），然該6戶房屋相對應之坐落基地面積 則為萬分之174為由，訴請謝文良應將系爭土地所有權應有 部分萬分之292移轉予伊，並給付超過可分得房屋面積之找 補款1354萬1850元本息（即另案634號事件），現仍在臺北 地院繫屬中等情，有卷附系爭土地及建物登記謄本、系爭協 議書、另案166號事件民事判決及確定證明書、另案3260號 民事判決及本院108年度上移調字第643號調解筆錄、另案63 4號事件民事起訴狀可憑（見原審卷㈠第49頁、第65頁、第99 頁、第235頁、原審卷㈡第33頁、重司調卷第33至34頁、原審 卷㈠第375頁、原審卷㈡第17至32頁、本院卷第63至78頁、重 司調卷第35至37頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠謝文明依系爭協議書之約定，先位請求謝 文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊，是否有據 ？㈡若否，則謝文明依系爭協議書之約定，備位請求謝文良 應取得系爭房地及停車位所有權，並將該所有權移轉登記予 伊，有無理由？㈢若無，謝文明依民事訴訟法第246條規定， 次備位請求謝文良應於取得系爭房地及停車位所有權時，將
該所有權移轉登記予伊，是否有據？茲分別論述如下：㈠、謝文明依系爭協議書之約定，先位請求謝文良應將系爭房地 及停車位所有權移轉登記予伊，是否有據？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。其次，請求履行債務之訴，除被 告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照）。由 此以觀，謝文明主張謝文良依系爭協議書之約定，負有將系 爭房地及停車位所有權移轉登記予伊之義務乙節，既為謝文 良所否認，則謝文明自應就此有利於己之事實，負舉證之責 。
⒉謝文明以兩造及謝清和、謝文正、謝文榮兄弟5人，於102年4 月15日共同簽署系爭協議書為由，主張謝文良應將系爭房地 及停車位所有權移轉登記予伊云云。然查：
⑴、依系爭協議書之協議內容：「由協議人共有新北市○○區○ ○○段○○○段00000○000000地號之土地（即指合併為系爭4 48、448-1地號土地），因受行政機關徵收作為公共建 設之用，其中由冠德建設開發，開發後得分回之權利應 作如下之處理：應將分回之權利均分為6份，若可單獨 持有時，其中5份由全體協議人單獨分別持有；其他1份 為由全體協議人共有，各持分五分之一共同持有。前 述共有之財產應另訂信託契約由協議人間之1人為管理 人，得支用約定之車馬費。第一條之分別持有之部分 ，若其市場價值經公正單位之鑑價有明顯差異時，由協 議人間另行以現金找補之。本協議經協議人全體同意 得於產權登記前，隨時修訂之。」（見重司調卷第33至 34頁）全旨以觀，協議人即兩造、謝清和、謝文正、謝 文榮等5人，僅就系爭土地參與開發案可分回之權利， 達成可單獨持有時，則一人一份，另剩餘之一份，則由 兄弟5人共有分配原則之協議而已，並未針對系爭6戶房 屋及12個停車位，具體特定分配予何人達成協議。 ⑵、謝文明雖舉系爭開發案地主選屋單為證（見重司調卷第2 9頁），主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉 登記予伊云云。但查：
①、觀諸該選屋單係於101年4月21日製作，且該單內房 屋欄記載：「A11-14F（即14樓之11）或A10-12F（ 12樓之10）..」；車位部分加註「其中部分車位與
其他地主重複需公開抽籤」；「註2：若13.14F冠 德未選得，地主應選取12（含）以下樓層」等字樣 （見重司調卷第29頁）；再參以負責系爭開發案之 冠德公司土地開發部副總經理陳思翰於另案166號 事件中證述：「伊係與謝文良簽訂合建契約，這張 表的意思是給謝文良看，並不代表預定將上開房屋 給謝文正、謝文明、謝清和及謝文榮，至於謝文良 要再給誰，是他的事情。只是因為他們一起來，我 們幫他們打個字而已，一切還是以契約為主，這張 沒有任何簽名，..不認為這張表有任何預定的法律 效果。甚至房子最後是否能給謝文良，都還在協調 中，也沒辦法簽任何協議......」（見原審卷㈡第8 2至84頁）等情以觀，堪認該選屋單乃冠德公司提 供予地主預先選定，並非確定分配之樓層及停車位 。
②、其次，兩造與謝清和、謝文正、謝文榮兄弟5人係10 2年4月15日共同簽署之系爭協議書，而該選屋單則 係於101年21日製作（見重司調卷第29頁、第33至3 4頁），倘該選屋單係伊兄弟5人達成參與系爭開發 案分得房屋之具體分配協議，則伊兄弟5人於簽署 系爭協協議書時，理應會依該選屋單具體載明分得 之房屋代號及停車位編號（例如：A11-14或停車位 編號...）等事項，抑或將該選屋單作為系爭協議 書之附件，以度爭議。但何以伊兄弟5人捨此而不 為，卻僅於協議書內記載分配之原則，而不及於其 他（甚至連可分得幾個停車位亦未記載於協議書中 ）？由此益證，系爭選屋單僅係冠德公司提供予地 主預先選定，並非確定分配之樓層及停車位甚明。 ③、是以，謝文明另舉系爭開發案地主選屋單為證，主 張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予 伊云云，並無可採。
⑶、謝文明又以另案634號事件中，冠德公司已自陳謝文良參 與系爭開發案可分得之建物6戶即系爭6戶房屋及12個停 車位，與前開選屋單伊兄弟5人所預選之房屋相同為由 ，主張謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予 伊云云，固有卷附該案民事起訴狀為證（見重司調卷第 35至37頁）。惟查：
①、系爭6戶房屋及12個停車位所有權均登記在冠德公司 名下，且冠德公司以謝文良以系爭土地參與系爭開 發案，依雙方簽訂之合作協議書第3條約定，謝文
良可分得房屋面積為111.51坪，依謝文良於102年3 月22日選取系爭6戶房屋（面積合計131.17坪）及1 2個停車位（3樓編號75-80、105-110），然該6戶 房屋相對應之坐落基地面積則為萬分之174為由， 訴請謝文良應將系爭土地所有權應有部分萬分之29 2移轉予其，並給付超過可分得房屋面積之找補款1 354萬1850元本息等情，有卷附土地及建物登記謄 本、民事起訴狀可稽（見原審卷㈠第49頁、第65頁 、重司調卷第35至37頁）。再佐以卷附交屋結算明 細所示（見本院卷第45頁），謝文良因參與系爭開 發案，固可分得系爭6戶房屋及12個停車位，然謝 文良與冠德公司因該合建契約所生之爭議，除返還 土地應有部分所有權萬分之292、房屋坪數之找補 款外，尚有土地增值稅、互易營業稅、所有權移轉 登記費用等，合計2108萬1298元等情以觀，可見冠 德公司與謝文良間就系爭合建契約所衍生之系爭土 地所有權返還登記、建物坪數找補款及稅款等爭議 ，均需待另案634號事件中予以釐清並確定。 ②、基此，謝文良就系爭6戶房屋及12個停車位、系爭土 地所有權應有部分為若干等事項，均端賴另案634 號事件訴訟之結果而定之。故謝文明以另案634號 事件中，冠德公司已自陳謝文良參與系爭開發案可 分得之建物6戶即系爭6戶房屋及12個停車位，與前 開選屋單伊兄弟5人所預選之房屋相同為由，主張 謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊 云云，仍無可取。
⑷、謝文明雖又舉廖月媛等7人（即謝清和繼承人）與冠德公 司另案3260號事件為證（見本院卷第65至78頁），主張 謝文良應將系爭房地及停車位所有權移轉登記予伊云云 。但查：
①、廖月媛等7人前以謝清和對謝文良有338萬7456元債 權，經臺灣高等法院高雄分院104年度上字第216號 民事確定判決為執行名義，聲請就14樓之10（含坐 落基地）查封拍賣，因該房地所有權登記在冠德公 司名下，經該公司聲明異議，廖月媛等7人依強制 執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條、民法 第242條等規定，對冠德公司提起確認債權存在等 訴訟（即另案3260號事件），經冠德公司提起上訴 後，兩造於本院調解成立，雙方同意謝文良就14樓 之10房地對冠德公司由移轉登記請求權存在，廖月
媛等7人撤回執行法院命冠德公司移轉登記予謝文 良之執行命令，並俟另案634號事件判決確定後繼 續執行等情，有卷附另案3260號事件第一審判決、 本院108年度上移調字第643號調解筆錄可稽（見本 院卷第65至78頁）；可見廖月媛等7人（即謝清和 繼承人）係基於謝清和對謝文良有338萬7456元金 錢債權之債權人地位，以確定判決為執行名義，提 起另案3260號事件，依強制執行法第120條第2項、 民法第242條等規定，以冠德公司為對造，訴請確 認謝文良對冠德公司就14樓之10房地有移轉登記請 求權存在而已，要與系爭協議書之約定或系爭開發 案可分回房屋等事項，均屬無關。
②、是以，廖月媛等7人（即謝清和之繼承人）僅係本於 謝清和對謝文良之金錢債權人之地位，而提起另案 3260號事件，與系爭協議書之約定完全無涉。則謝 文明舉廖月媛等7人（即謝清和繼承人）與冠德公 司另案3260號事件為證，主張謝文良應將系爭房地 及停車位所有權移轉登記予伊云云，仍無可採。 ⑸、依上說明，系爭協議書既僅係兩造及謝清和、謝文正、 謝文榮兄弟5人，就系爭土地參與開發案可分得房屋所 為之分配原則協議，並非兄弟5人就系爭6戶房屋及停車 位達成具體特定分配之合意，則謝文明依系爭協議書之 約定，請求謝文良將系爭房地及停車位所有權移轉登記 予伊云云，並無可取。
㈡、謝文明依系爭協議書之約定，備位請求謝文良應取得系爭房 地及停車位所有權，並將該所有權移轉登記予伊，有無理由 ？
承前所述，系爭協議書係兩造及謝清和、謝文正、謝文榮兄 弟5人僅就系爭土地參與開發案可分回之房屋分配原則達成 協議，並未就具體特定房屋分配與何人達成合意，此觀系爭 協議書之全旨即明。再參以冠德公司與謝文良間就系爭合建 契約所衍生之系爭土地所有權返還登記、建物坪數找補款及 稅款等爭議，均需待另案634號事件中予以釐清並確定乙節 ，亦如前述；則謝文良可否取得系爭6戶房屋及12個停車位 所有權，仍需視另案634號事件終結結果而定之，並非謝文 良依系爭協議書之約定，即可直接請求冠德公司移轉系爭房 地及停車位所有權。由此以觀，謝文明依系爭協議書之約定 ，備位請求謝文良應取得系爭房地及停車位所有權，並將該 所有權移轉登記予伊，於法亦屬無據，應予駁回。㈢、謝文明依民事訴訟法第246條規定，次備位請求謝文良應於取
得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予伊， 是否有據？
⒈按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起 之，民事訴訟法第246條固有明文。惟將來給付之訴，以債 權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞， 為其要件（最高法院86年度台上字第1385號民事裁判意旨參 照）。
⒉經查：
⑴、觀之系爭協議書之全旨，僅係就系爭土地參與開發案可 分回權利所做之分配原則達成協議，並非就特定之房屋 及停車位分配予兄弟5人之具體內容達成合意（見重司 調卷第33頁），則謝文明依系爭協議書之約定，主張對 謝文良已取得移轉系爭房地及停車位所有權之權利，於 法核屬無據；況系爭房地及停車位所有權目前仍屬冠德 公司所有，且謝文良與冠德公司就系爭合建契約所衍生 之系爭土地所有權返還登記、建物坪數找補款及稅款等 爭議，目前仍待另案634號事件中加以釐清並確定，均 如前陳；由此以觀，謝文良與冠德公司間就系爭合建契 約所生之權利義務關係，既需待另案634號事件終結結 果而定之，則謝文良可否取得系爭房地及停車位所有權 ，仍屬未定之數。
⑵、綜上，謝文明既無法舉證對謝文良取得移轉系爭房地及 停車位所有權之權利存在，則謝文明依系爭協議書之約 定，主張民事訴訟法第246條之規定，預為請求謝文良 於取得系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登 記予伊云云，並無可取。
五、從而，謝文明依系爭協議書之約定，先位請求謝文良應將系 爭房地及停車位所有權移轉登記予伊；備位則請求謝文良應 取得系爭房地及停車位所有權，並將該所有權移轉登記予伊 ；另依民事訴訟法第246條規定，再備位請求謝文良於取得 系爭房地及停車位所有權時，將該所有權移轉登記予伊；均 為無理由，不應准許。原審為謝文明勝訴判決之部分，於法 尚有不合。謝文良上訴意旨指謫原判決此部分不當，求予廢 棄，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判 如主文第2項所示。另原審為謝文明敗訴判決之部分，於法 並無違誤。謝文明就此部分指謫原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回伊之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件謝文良之上訴為有理由，謝文明之上訴為無 理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓
法 官 張宇葭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 陳佳伶
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