臺灣高等法院民事判決
109年度家上字第321號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝孟儒律師
被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會桃園市榮民服務處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複代理人 鄭哲維律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國10
9年8月7日臺灣桃園地方法院109年度家繼訴字第32號第一審判決
提起上訴，並為聲明之減縮，本院於110年2月3日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，㈠確認被繼承人李樹來於中華民國一○三年八月十九日所為之代筆遺囑為無效；㈡被上訴人應將附表編號一所示房地所有權移轉登記予上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾肆萬貳仟參佰伍拾捌元。
第一、二審訴訟費用(減縮部分除外)，由被上訴人負擔。本判決所命金錢之給付，於上訴人以新臺幣伍拾捌萬壹仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾肆萬貳仟參佰伍拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承 人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產」、「第一 項遺產管理辦法，由國防部及行政院國軍退除役官兵輔導委 員會分別擬定，報請行政院核定之」。台灣地區與大陸地區 人民關係條例第68條第1項、第3項分別定有明文。次按「亡 故退除役官兵遺產，除設籍於行政院國軍退除役官兵輔導委 員會所屬安養機構者，由該安養機構為遺產管理人外；餘由 設籍地輔導會所屬之退除役官兵服務機構為遺產管理人」， 退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4條亦定有明文。 本件立遺囑人李樹來係單身榮民，於民國104年5月26日死亡 ，因其在臺無法定繼承人，依上開規定，被上訴人為李樹來 之法定遺產管理人(見原審卷第34頁)，上訴人以被上訴人為 對造提起本件訴訟，核屬有據。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年臺上字 第1031號判決先例意旨參照)。本件上訴人主張其為李樹來 之受遺贈人，被上訴人以李樹來嗣後另立有代筆遺囑，否認 上訴人之權利，則上訴人是否為李樹來之受遺贈人並不明確 ，其私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確 認判決加以排除，揆諸前開說明，上訴人提起本件確認訴訟 ，有即受確認判決之法律上利益。
三、又按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款規定自明。上訴人於原審係 請求被上訴人給付新臺幣(下同)174萬2,358元及自109年7月 2日起至清償日止之法定遲延利息，嗣減縮請求被上訴人應 給付174萬2,358元(見本院卷第58頁)，核屬減縮應受判決事 項之聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：李樹來於103年4月7日立有公證遺囑，欲將其 如附表所示之遺產(下稱系爭遺產)贈與伊，嗣李樹來於104 年5月26日死亡，伊持公證遺囑請求被上訴人移轉登記暨交 付系爭遺產，被上訴人竟持李樹來於103年8月19日所立之代 筆遺囑(下稱系爭代筆遺囑)，表示李樹來已將系爭遺產贈與 被上訴人，供作為遺孤認養專戶專款使用等情。為此，爰求 為確認系爭遺囑無效，並依公證遺囑、民法第1179條規定， 求為命被上訴人將附表編號1所示房地移轉登記予上訴人， 並將附表編號2所示現金交付予上訴人，並願供擔保請准宣 告假執行(未繫屬本院者不予贅述)。
二、被上訴人則以：系爭代筆遺囑之作成符合法定要件，為合法 有效，依民法第1220條規定，前後遺囑相牴觸者，牴觸部分 視為撤回。系爭遺囑作成在公證遺囑之後，應以系爭遺囑為 據等語，資為抗辯。
三、原審就前揭之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，並於本院為上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第 二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之 裁判均廢棄；(二)上開廢棄部分，⒈確認系爭遺囑無效；⒉被 上訴人應將附表編號1所示房地移轉登記予上訴人；⒊被上訴 人應給付上訴人174萬2,358元。(三)前開請求金錢之給付， 願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁 回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張李樹來係單身榮民，在臺無其他繼承人，其於10 3年4月7日立有公證遺囑，表示死後將系爭遺產贈與上訴人 ，嗣李樹來於104年5月26日死亡，被上訴人為李樹來之法定 遺產管理人等情，為兩造所不爭執，並有公證遺囑在卷可憑 (見原審卷第12-17頁)，堪可採信。
五、上訴人主張其為李樹來之受遺贈人，被上訴人應依公證遺囑 所載，將系爭遺產移轉登記、交付予伊等語，為被上訴人所 否認，並執前詞置辯。經查：
(一)系爭代筆遺囑欠缺民法第1194條之法定方式而無效： ⒈按法律行為，不依法定方式者，無效。民法第73條前段定 有明文。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人 ，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀 、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓 名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者 ，應按指印代之。民法第1194條定有明文。該條所定筆記 、宣讀、講解雖無須由同一見證人為之，然為筆記、宣讀 、講解之行為者，仍須為見證人，且遺囑人口述遺囑意旨 及見證人為筆記、宣讀、講解時，3名見證人應全程在場 見證，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，方符民法第1194 條之立法意旨(最高法院109年度臺上字第628號判決參照) 。
⒉經查，證人即系爭代筆遺囑之見證人暨代筆人乙○○證稱： 李樹來於103年8月15日先至國軍退除役輔導委員會桃園市 榮民服務處(下稱桃園榮民服務處)，將附表編號1房地之 權狀交予輔導員辛玉山保管，並約定將於同年月19日至桃 園榮民服務處立代筆遺囑。李樹來於103年8月15日已先將 遺囑內容告知辛玉山，並由辛玉山製擬草稿交予李樹來確 認，嗣於同年月19日，因伊係李樹來之服務組長，因此由 伊製作系爭遺囑。103年8月19日當日伊係根據辛玉山製作 之草稿，給予李樹來再次確認是否即為遺囑內容，伊先唸 辛玉山製作之草稿予李樹來聽聞，李樹來在看過草稿後， 表示無誤。立系爭遺囑時，李樹來並未再唸一次遺囑內容 ，係由伊讀辛玉山製擬之草稿供李樹來聽聞，李樹來看草 稿後表示沒有問題，伊再依據辛玉山製擬之草稿修飾語句 後，做成系爭遺囑等語(見本院卷第88-89頁)，堪認李樹 來於103年8月19日作成系爭代筆遺囑當日，並未親自口述 遺囑內容予見證人乙○○筆記，不符口述之要件。再證人即 見證人胡振焜證稱：伊有看到李樹來自己拿著紙張在唸， 之前李樹來有無口述遺囑內容伊不清楚，伊係中途參與， 乙○○係先與李樹來討論要如何修改文字，等渠二人就遺囑
討論有共識後，才找伊與周世峯到場，伊與周世峯到場後 ，李樹來按照草稿唸，之後乙○○再去修改文字，乙○○打字 時，伊有離開先去做個人事情，因為打字需要時間等語( 見本院卷第90-91頁)，堪認胡振焜擔任系爭代筆遺囑之見 證人，並未全程在場，亦未親自見證李樹來口述遺囑，以 確認遺囑內容係李樹來之真意。綜上，堪認系爭代筆遺囑 不合於民法第1194條要件，為無效。上訴人請求確認系爭 代筆遺囑無效為有理由。
(二)上訴人依公證遺囑請求被上訴人履行遺贈為有理由： 按所謂遺贈，乃立遺囑人依遺囑對於他人(受遺贈人)無償 的給予財產上利益之行為，遺囑人依遺囑所為之遺贈，因 依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為（ 最高法院95年度臺上字第817號裁判意旨參照)。經查，公 證遺囑記載：「…本人名下如後列財產清單之財產，在本人 往生後，全部遺贈本人之義子甲○○…。二、財產清單：1、 桃園縣○○市○○段○○○地號…權利範圍持分貳分之壹。2、門牌 ○○市○○路0段000巷00弄00號房屋…權利範圍貳分之壹…建號6 84。3、台灣銀行○○分行000000000000號存款及10%優利存 款。4、台灣銀行○○分行000000000000號存款。…」等語(見 原審卷第15-16頁)，堪認李樹來立公證遺囑之意，係將其 遺產遺贈與上訴人，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第91- 92頁)。則李樹來死亡時遺有系爭遺產，被上訴人為李樹來 之遺產管理人，上訴人依公證遺囑之法律關係，請求被上 訴人在管理李樹來之遺產範圍內，將附表編號1所示房地所 有權移轉登記予上訴人，及給付上訴人174萬2,358元，為 有理由，自應准許。
六、綜上，上訴人依公證遺囑、民法第1179條規定，請求被上訴 人將附表編號1所示之房地移轉登記予上訴人，以及給付上 訴人174萬2,358元，為有理由，應予准許。原審就此部分為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決 關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項所示。另兩造陳明願供擔保聲請准、免假執 行之宣告，核無不合，爰分別酌定供擔保金額予以准許。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證 據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決 之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
附表
編號 遺產範圍 1 門牌號碼桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號房屋(權利範圍1/2，○○區○○段684建號)暨坐落之桃園縣○○區○○段000地號土地(權利範圍1/2) 2 現金174萬2,358元 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 書記官 陳惠娟