臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第127號
上訴人即附
帶被上訴人 林錫煌
李美桂
共 同
訴訟代理人 曾勁元律師
被上訴人即
附帶上訴人 光華數位新天地（四、五樓）自治會
被上訴人 社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會
共 同
法定代理人 張結榮
共 同
訴訟代理人 陳業鑫律師
卓映初律師
普若琦律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109
年6月18日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第179號第一審判決
提起上訴，並為減縮聲明及訴之追加，被上訴人光華數位新天地
（四、五樓）自治會則提起附帶上訴，本院於110年1月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠駁回上訴人下列第二項至第四項之訴部分，㈡ 判命被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會給付上訴人丙○○ 逾新臺幣貳萬玖仟參佰貳拾肆元部分，及該部分假執行之宣 告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會應提繳退休金新臺幣 肆萬捌仟元至上訴人丙○○在勞工保險局退休金專戶。三、被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會應給付上訴人 乙○○新臺幣壹萬玖仟陸佰元。
四、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會應提繳退休金新臺幣 肆萬捌仟參佰捌拾肆元至上訴人乙○○在勞工保險局退休金專 戶。
五、上開㈡廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。 六、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會應另提繳退休金新臺 幣陸萬柒仟貳佰元至上訴人丙○○在勞工保險局退休金專戶。七、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會就原 判命給付上訴
人丙○○新臺幣貳萬玖仟參佰貳拾肆元部分，應另給付自民國 一０八年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
八、被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會就第三項判命 給付上訴人乙○○新臺幣壹萬玖仟陸佰元部分，應另給付自民 國一０八年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
九、上訴人丙○○、乙○○之其餘上訴、追加之訴，及被上訴人甲○○ ○○○○（四、五樓）自治會之其餘附帶上訴均駁回。十、第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用，關 於上訴部分，由被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會負擔 百分之十五，被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會 負擔百分之三，上訴人丙○○負擔百分之四十七，上訴人乙○○ 負擔百分之三十五；關於附帶上訴部分，由上訴人丙○○負擔 百分之二十九，餘由被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會 負擔。
十一、本判決第二項、第六項部分，上訴人丙○○如各以新臺幣壹 萬陸仟元、新臺幣貳萬貳仟肆佰元供擔保後得假執行；但 被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會如各以新臺幣肆萬 捌仟元、新臺幣陸萬柒仟貳佰元為上訴人丙○○預供擔保後 ，得免為假執行。
十二、本判決第七項部分得假執行；但被上訴人甲○○○○○○（四、 五樓）自治會如以新臺幣陸仟參佰伍拾肆元為上訴人丙○○ 預供擔保後，得免為假執行。
十三、本判決第三項、第八項部分得假執行；但被上訴人社團法 人臺北市鐵棧道商場發展協會如以新臺幣壹萬玖仟陸佰元 為上訴人乙○○預供擔保後，得免為假執行。十四、本判決第四項部分，如上訴人乙○○以新臺幣壹萬陸仟壹佰 貳拾捌元為被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會供擔保 後得假執行；但被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會如 以新臺幣肆萬捌仟參佰捌拾肆元為上訴人乙○○預供擔保後 ，得免為假執行。
十五、上訴人丙○○、乙○○其餘追加之訴部分之假執行聲請均駁回 。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會（下稱鐵棧道 協會）之法定代理人原為戊○○，嗣變更為丁○○，並於民國（ 下同）109年12月11日、17日具狀聲明承受訴訟等情，有聲 明承受訴訟狀、臺北市政府社會局109年11月24日北市社團
字第1093186102號函、臺北市人民團體負責人當選證書等附 可稽（見本院卷第361頁至第362頁、第365頁至第367頁、第 371頁至第376頁），經核並無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查，本件上訴人即 附帶被上訴人丙○○（下稱其姓名）於原審起訴請求被上訴人 即附帶上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會（下稱光華自治 會）應給付丙○○國定假日及例假日加班費新臺幣（下同）12 5,302元（計算式：21,328＋103,974＝125,302）、特別休假 未休工資59,985元、提繳退休金48,000元至丙○○之勞工退休 金帳戶〔見原審卷㈡第43頁至第44頁〕，提起上訴後，於本院 減縮國定假日及例假日加班費為86,666元，擴張特別休假未 休工資為60,000元、提撥退休金為115,200元（見本院卷第1 77頁、第185頁至第187頁、第189頁）；另上訴人乙○○（下 稱其姓名）於原審起訴請求被上訴人應連帶給付乙○○國定假 日及例假日加班費97,000元（計算式：15,520＋81,480＝97,0 00）、特別休假未休工資17,460元〔見原審卷㈡第44頁〕，提 起上訴後，於本院減縮國定假日及例假日加班費為63,093元 ，擴張特別休假未休工資為203,84元（見本院卷第185頁至 第187頁、第189頁）。則丙○○煌、乙○○前開國定假日及例假 日加班費請求部分，核屬減縮應受判決事項之聲明；上開特 別休假未休工資部分，丙○○增加請求15元（計算式：60,000 －59,985＝15）、乙○○增加請求2,924元（計算式：20,384－17 ,460＝2,924），及丙○○增加請求提撥退休金67,200元（計算 式：115,200－48,000＝67,200），核屬擴張應受判決事項之 聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3 款規定相符，自應予准許。另上訴人於原審並未請求法定遲 延利息，提起上訴後，追加請求自108年2月11日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息部分，與原起訴主張之聲明係 擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，亦應准許之。貳、實體方面：
一、上訴人主張：丙○○於104年1月1日起至107年12月31日止任職 於光華自治會，擔任光華自治會與鐵棧道協會總幹事，約定 每月薪資為4萬元；乙○○於104年9月1日起任職於光華自治會 ，擔任鐵棧道協會樓管，於107年1月起光華自治會將乙○○調 至鐵棧道協會，任職至107年12月31日止，並加入勞工保險 ，工作內容相同，約定每月薪資為29,120元（含底薪28,000
元、獎金1,120元），薪資由鐵棧道協會支付。光華自治會 、鐵棧道協會為同一法人格。兩造約定除基本薪資外，尚有 1個月年終獎金。伊等2人任職時，皆為光華自治會、鐵棧道 協會章程規定聘用之常態性正職員工，因光華自治會、鐵棧 道協會於107年9月12日經內部會議通過將正式員工之勞動條 件全面更改為約聘制，丙○○要求應先結清原年資，再談改約 聘制條件，但光華自治會、鐵棧道協會皆未提出改約聘制之 內容與條件，即於107年12月24日告知改為約聘制，而單方 擅改勞動契約，致有損害伊等2人權益之虞，伊等2人乃於10 7年12月27日、29日通知被上訴人依勞動基準法（下稱勞基 法）第14條第1項第6款規定終止勞動契約。兩造雖於108年2 月11日於臺北市政府勞動局勞資爭議調解，但僅達成部分調 解。丙○○爰依勞動契約，勞基法第38條、第39條、勞基法第 56條第1項，民法第184條第2項，勞工退休金條例（下稱勞 退條例）第31條，就業保險法第25條第3項等規定，請求光 華自治會給付107年度之年終獎金4萬元、例假日共39日之加 班費103,974元、國定假日共8日之加班費21,328元、春節年 假5日未休之加班費6,665元、績效獎金4萬元，104年1月1日 至107年12月31日期間共45日特別休假未休工資59,985元， 補提繳勞工退休金48,000元至丙○○之退休金專戶，及開立非 自願離職證明書予丙○○。乙○○則依勞基法第38條、第39條、 第56條第1項、第14條準用同法第17條規定，民法第184條第 2項，勞退條例第31條，就業保險法第25條第3項等規定，請 求光華自治會、鐵棧道協會連帶給付資遣費48,520元，107 年度之年終獎金29,120元、例假日共42日之加班費81,480元 、國定假日共8日之加班費15,520元、春節年假5日未休之加 班費4,850元，104年9月1日至107年12月31日尚有18日特別 休假未休之工資17,460元，補提繳勞工退休金55,904元至乙 ○○之退休金專戶，及開立非自願離職證明書等語。並為聲明 ：㈠光華自治會應給付丙○○271,952元；㈡光華自治會應提撥4 8,000元至丙○○之勞工退休金專戶；㈢光華自治會與鐵棧道協 會應連帶給付乙○○196,950元；㈣光華自治會與鐵棧道協會應 連帶提撥55,904元至乙○○之勞工退休金專戶；㈤光華自治會 應開立勞工非自願離職證明書予丙○○；㈥光華自治會與鐵棧 道協會應開立勞工非自願離職證明書予乙○○；㈦願供擔保請 准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠丙○○自104年1月1日至107年12月31日止擔任光華自治會總幹 事，並兼任鐵棧道協會之義務總幹事（未支薪）；乙○○則自 104年1月1日任職於光華自治會，於107年1月轉任鐵棧道協
會。丙○○任職期間毋庸上下班打卡，上班時間、地點、工作 作息皆能自行支配，就伊等轄下員工之班表有排定權，對人 事、業務、財務組織等事務均具有獨立裁量權限，與伊等間 欠缺人格上、經濟上及組織上從屬性，不符勞基法第2條第6 款規定之勞動契約，而係受光華自治會委任處理一定目的之 事務、具有獨立裁量權之之受任人，係委任契約。倘認丙○○ 與光華自治會間係勞動契約關係，惟光華自治會、鐵棧道協 會所有員工均為約聘制，伊等並未違反勞動契約或勞工法令 就上訴人之勞動條件有所變更。又丙○○係於107年12月31日 自願離職，經光華自治會同意；乙○○則表示要與丙○○同進退 ，並於光華自治會之LINE群組發佈訊息表示其任職至107年1 2月31日18時，亦屬自願離職。伊等於臺北市政府勞動局勞 資爭議調解中雖同意給付上訴人資遣費等費用，完全是顧念 昔日工作情誼所為之恩惠性給付，僅係比照勞基法有關資遣 費之條件放寬處理，非伊等有何片面更動勞動條件，違反勞 動契約或勞工法令之行為。另上訴人雖主張已依勞基法第14 條第1項第6款終止契約，然伊等迄今均未收受上訴人上開終 止契約之意思表示。上訴人提出之原證4係內部簽呈，該簽 呈上亦未顯明上訴人有依勞基法第14條第1項第6款終止契約 之意思表示，且僅有丙○○用印，總務、財務、監察、副會長 及會長等人均未見用印，伊等否認其形式上與實質上真正。 另原證11為丙○○以自身名義所發給乙○○及訴外人林金花、黃 秀女之函文，僅為丙○○抒發心情之文書，亦非依勞基法第14 條第1項第6款規定，向伊等為終止契約之意思表示。再者， 光華自治會於107年9月12日召開之107年第17次9月份自治會 例會會議提案上正式提案通過，改實施約聘制，上訴人亦於 當日已知悉此節；縱其諉為不知云云，至遲於終止契約時點 即107年12月31日，亦應已知悉，惟上訴人於108年3月28日 勞資爭議調解時，始提出勞基法第14條第1項第6款之主張， 顯逾30日之法定除斥期間，且丙○○係自行離職，請求開立非 自願離職證明書，於法未合。
㈡退步言，倘認上訴人已依勞基法第14條第1項第6款規定終止 勞動契約，然上訴人並未提出請求給付年終獎金、績效獎金 之依據，故上訴人此部請求為無理由。又伊等因業務特殊， 須配合攤商營業時間，故與員工間依勞基法第36條約定，每 月休假8日，國定假日要上班，每日分兩班，一班為上午9時 至下午6時（中間休息1小時），另一班為下午1時至晚上9時 （中間無休息），每日工時8小時，丙○○均有依例休假，乙○ ○之上班時段經與伊等協商，為上午10時至下午6時，班次固 定，無需輪班。丙○○為光華自治會之總幹事，毋庸出勤打卡
，對上班時間、地點、工作作息皆能自行支配，故未製作勞 工出勤紀錄表，光華自治會無任何丙○○之出紀錄，丙○○提出 之附件3紀錄，係其自行製作，無法核實其真正，伊等否認 附件3之形式與實質真正。乙○○雖有製作附件4以證明其有延 長工時之事實，惟其中107年4月27日、4月29日、5月31日、 7月29日等，均與其打卡之出勤資料不符，且上下班時間剛 好均為整點，與事實不符，伊等否認附件4之真正。另依光 華自治會法定代理人之當選證書及鐵棧道協會之立案證書可 知，前者為臺北市政府「市場處」、後者為臺北市政府「社 會局」核發，二者為不同事業單位，故伊等非為同一事業單 位。依勞基法第57條規定，乙○○任職光華自治會自104年9月 1日起至106年12月31日止，於107年1月1日起改任鐵棧道協 會，至107年12月31日止，乙○○於鐵棧道協會之工作年資應 重新計算為1年年資。又依乙○○之上班紀錄，105年7月至12 月共休假52天，106年1月至12月共休假118天，107年1月至1 2月共休假共105天，故乙○○已依例休完特別休假，況伊等於 108年3月28日勞資爭議調解給付超額之7日特別休假未休工 資予乙○○，故乙○○請求特別休假未休工資部分亦無理由。再 者，伊等之勞工人數均不滿5人，依勞工保險條例第6條、第 8條規定，無強制投保義務。且光華自治會已將應提繳之勞 工退休金費用直接加入丙○○、乙○○之薪資內，鐵棧道協會亦 將應提繳之勞工退休金直接給付予乙○○，故上訴人再請求伊 等提撥退休金，並無理由。縱認伊等應再補提撥退休金，惟 上訴人確有受領上開退休金補貼，應已構成不當得利，伊主 張應與上訴人得請求之金額予以抵銷。又上訴人均係自行離 職，故請求開立非自願離職證明書，及乙○○請求給付資遣費 ，均於法未合。至乙○○主張應負連帶給付之責，惟乙○○迄今 未說明為何伊等有連帶給付之明示或法律上之規定，其連帶 債務之請求，並不合法等語，資為抗辯。
三、原審為丙○○一部勝訴、一部敗訴之判決即判准光華自治會應 給付丙○○41,323元之本息（即特別休假未休工資），並駁回 丙○○其餘之訴；暨為乙○○全部敗訴之判決，上訴人就下列上 訴聲明第㈡項至第㈦項部分聲明不服，提起上訴，並減縮起訴 聲明（其餘敗訴部分未據聲明不服，下不再贅述）。並上訴 聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項至第㈦項之訴部分 廢棄。㈡光華自治會應再給付丙○○226,651元（即特別休假未 休工資59,985元、例假日及國定假日加班費86,666元、年終 獎金40,000元、績效獎金40,000元），及自108年2月11日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢光華自治會、鐵 棧道協會應連帶給付乙○○108,553元（即特別休假未休工資1
7,460元、例假日及國定假日加班費63,093元、年終獎金28, 000元），及自108年2月11日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈣光華自治會應開立非自願離職證明書予丙○○ 。㈤光華自治會應提撥48,000元至丙○○之個人勞工退休金專 戶。㈥光華自治會應開立非自願離職證明書予乙○○。㈦光華自 治會應提撥55,904元至乙○○之個人勞工退休金專戶。㈧光華 自治會應另給付丙○○15元（即特別休假未休工資），及自10 8年2月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈨光 華自治會應另提撥67,200元至丙○○之個人勞工退休金專戶。 ㈩光華自治會、鐵棧道協會應另連帶給付乙○○2,924元（即特 別休假未休工資），及自108年2月11日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。及就光 華自治會附帶上訴之答辯聲請：附帶上訴駁回。被上訴人則 為答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。光華自治會並為附帶上訴聲明 ：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附 帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、兩造不爭執事項〔見原審卷㈠第156頁，本院卷第139頁〕： ㈠丙○○自104年1月1日至107年12月31日任職光華自治會，每月 薪資40,000元。
㈡乙○○自104年9月1日任職光華自治會，於107年1月轉任鐵棧道 協會至107年12月31日止，每月薪資28,000元。 ㈢勞資爭議調解紀錄記載部分成立（即丙○○部分：資遣費80,00 0元、預告工資40,000元；乙○○部分：特別休假未休7日工資 6,795元），部分不成立；成立部分被上訴人已為給付。五、本件上訴人主張丙○○任職於光華自治會，擔任光華自治會與 鐵棧道協會總幹事，每月薪資為4萬元；乙○○原任職於光華 自治會，擔任鐵棧道協會樓管，嗣於107年1月經光華自治會 調至鐵棧道協會，工作內容相同，每月薪資為29,120元，並 由鐵棧道協會支付薪資，光華自治會、鐵棧道協會為同一法 人格。兩造約定除基本薪資外，尚有1個月年終獎金。伊等2 人皆為正職員工，因光華自治會、鐵棧道協會將正式員工之 勞動條件全面更改為約聘制，丙○○要求應先結清原年資，再 談改約聘制條件，但光華自治會、鐵棧道協會皆未提出改約 聘制之內容與條件，即單方擅改勞動契約而改為約聘制，伊 等2人乃於107年12月27日通知被上訴人依勞基法第14條第1 項第6款規定終止勞動契約。依勞動契約，勞基法第38條、 第39條、勞基法第56條第1項、第14條準用同法第17條規定 ，民法第184條第2項，勞退條例第31條，就業保險法第25條 第3項等規定，請求光華自治會給付丙○○特別休假未休工資6
0,000元（即原請求59,985元＋追加請求15元）、例假日及國 定假日加班費86,666元、年終獎金40,000元、績效獎金40,0 00元、提撥退休金115,200元（即原請求48,000元＋追加請求 67,200元），及開立非自願離職證明書；請求光華自治會、 鐵棧道協會應連帶給付乙○○特別休假未休工資20,384元（即 原請求17,460元＋追加請求2,924元）、例假日及國定假日加 班費63,093元、年終獎金28,000元、提撥退休金55,904元， 及開立非自願離職證明書等語；被上訴人則以前各詞置辯。 是本件應審究者厥為：㈠光華自治會與丙○○間究屬委任關係 或僱傭關係？㈡光華自治會與丙○○間之僱傭關係，及光華自 治會、鐵棧道協會分別與乙○○間之僱傭關係，是否屬適用勞 基法之行業？㈢上訴人主張已於107年12月27日通知被上訴人 依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？ ㈣丙○○及乙○○之各項請求，有無理由？被上訴人之抵銷抗辯 ，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠光華自治會與丙○○間究屬委任關係或僱傭關係？ 按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約 定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第 482條及第528條分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動 契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業 上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃 當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照 僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務， 具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573 號民事判決意旨同此見解）。而委任，係指委任人委託受任 人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。 故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有 約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一 定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院85年度台上字 第2727號民事判決意旨同此見解）。是以，勞動契約與以提 供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企 業主間，其是否基於人格上、經濟上及組織上之從屬性而提 供勞務等情無加以判斷；如仍具從屬性，則縱其部分職務有 獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院10 4年度台上字第1294號民事判決同此見解）。次按勞工與雇 主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇 主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務 。親自履行，不得使用代理人。⒉經濟上從屬性，即受僱人
並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的 而勞動。⒊組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與 同僚間居於分工合作狀態等項特徵。又基於保護勞工之立場 ，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從 屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度 台字第347號民事判決意旨同此見解）。光華自治會雖辯稱 丙○○擔任總幹事，受託綜理光華自治會所有業務，上下班毋 庸打卡，上班時間、地點、工作作息皆能自行支配，對人事 、業務、財物組織等事務均具有獨立裁量權限，故光華自治 會與丙○○間係委任關係云云。然查，光華自治會對丙○○主張 其受光華自治會指派兼任鐵棧道協會之義務總幹事，且未支 薪乙節，並未表示爭執，顯見丙○○須服從光華自治會指派為 第三人鐵棧道協會工作之義務。另依丙○○提出之有關員工年 資結清乙案之簽呈、有關調整會計人員陳秀珍及丙○○提撥勞 退金6％、乙○○調整勞退金10％變6％、計時人員陳建宇時薪案 之簽呈、有關107年1月份起會計吳秀玲等人薪資核定等案之 簽呈、有關106年度年終獎金發放案之簽呈、有關105年12月 份清潔人員及行政人員薪資案之簽呈等所示〔見原審卷㈠第55 頁至第56頁、第329頁至第335頁〕，丙○○雖為承辦人，惟前 揭簽呈須分別會監察、財務、副會長等單位，最後須經會長 決行，顯見丙○○與光華自治會其他單位居於分工合作狀態， 為全體工作之一環，並接受監察單位之監督，無獨立裁量權 限，與光華自治會間具人格上及組織上之從屬性。再者，丙 ○○自104年1月1日至107年12月31日任職光華自治會期間，每 月薪資40,000元之情，為兩造不爭執〔見前開四、兩造不爭 執事項之㈠〕，亦見丙○○係為光華自治會之營業而提供勞務， 並獲取報酬，而具經濟上之從屬性。從而，丙○○於受僱光華 自治會期間，既係為光華自治會之營業而提供勞務，獲取報 酬，並具經濟上、人格上及組織上之從屬性，則丙○○與光華 自治會間為勞動契約關係，應可認定；證人李翠芬於原審證 稱：據伊所知，前會長有跟丙○○說是委任關係，採責任制等 語〔見原審卷㈠第513頁至第514頁〕，及光華自治會前所辯， 均與事實不符，尚難採信。
㈡光華自治會與丙○○間之僱傭關係，及光華自治會、鐵棧道協 會分別與乙○○間之僱傭關係，是否屬適用勞基法之行業？ 再按勞基法第3條第1項第1款至第7款所列各業，適用勞基法 之規定。前開所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定 ；勞基法施行細則第3條定有明文。查，光華自治會、鐵棧 道協會係屬我國行業標準分類表中「社會團體及個人服務業 」，依行政院勞工委員會 （現為勞動部）98年3月11日勞動
1字第0980130167號公告，自98年5月1日起適用勞基法等情 ，有臺北市政府勞動局109年11月5日北市勞動字第10901453 46號函在卷可佐（見本院卷第251頁至第252頁）。是上訴人 主張本件兩造間之權利義務關係，應適用勞基法之規定等語 ，為可採信；被上訴人抗辯稱光華自治會非屬適用勞基法之 行業，故無勞基法之適用云云，委無可採。
㈢上訴人主張已於107年12月27日通知被上訴人依勞基法第14條 第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？
⒈復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定 ，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第 2294號民事判決先例意旨同此見解）。本件上訴人主張因被 上訴人內部會議通過將正式員工之勞動條件全面更改為約聘 制，伊等2人乃分別於107年12月27日、29日依勞基法第14條 第1項第6款規定，通知被上訴人於107年12月31日終止契約 云云，並提出原證4之簽呈及原證11之總幹事函為證〔見原審 卷㈠第55頁至第56頁、第327頁〕，惟此為被上訴人所否認， 並抗辯稱：伊等迄今均未收受上訴人依勞基法第14條第1項 第6款規定所為終止契約之通知，且上訴人是自願性離職等 語，亦提出被證9之光華自治會LINE群組對話紀錄為憑〔見原 審卷㈠第347頁〕。經查，觀諸原證4之簽呈，係丙○○以總幹事 身分就其所負責之人事事務，於107年12月27日所草擬呈予 光華自治會會長裁決之內部簽呈，簽呈之主旨為：「有關員 工年資結清乙案，請核示!」，並非丙○○、乙○○對被上訴人 為之終止契約之意思表示通知。且依該簽呈之說明記載：「 一、依丁○○會長107年12月24日口頭提出，稱會長將辭職， 指示總幹事需一同辭職，經107年12月27日LINE電話確認至1 07年12月31日止解聘，不再依原勞動條件聘用辦理。……三、 依本會章程第24條本章程未規定之事項，悉依有關法令規定 辦理。員工丙○○自104年1月1日到職至107年12月31日止，任 職共4年。因本會代表會決議改爲約聘人員制度，依法需結 清年資……員工乙○○自105年9月1日到職，擔任清潔樓管乙職 ，任職共3年4個月。因本會代表會決議改爲約聘人員制度， 依法需結清年資，故應給付資遣費薪資3個月……上述2位員工 因勞動條件改變，故不再任職約聘……五、員工丙○○需補足年 休假45天薪資、員工乙○○需補足年休假21天薪資。六、請代 表會指定專人於107年12月31日前辦理2位人員相關交接事項 。」等語可知，丙○○係因光華自治會會長丁○○於107年12月2 4日口頭提出辭去會長乙職，並指示時任總幹事之丙○○一併 辭職，且因光華自治會代表會決議所屬員工改爲約聘人員制 度，丙○○、乙○○因勞動條件改變，不再任職約聘，故簽請會
長核示給付丙○○、乙○○2人之資遣費及特別休假未休工資， 並指定專人於107年12月31日前辦理相關交接事項，並無丙○ ○、乙○○2人因光華自治會代表會決議所屬員工改爲約聘人員 制度之勞動條件改變，認爲光華自治會有何違反勞動法令或 勞動契約情形，主張依勞基法第14條第1項第6款規定，向光 華自治會爲終止契約之意思表示。況乙○○於107年1月已轉任 鐵棧道協會之情，爲兩造所不爭執〔見上開四、兩造不爭執 事項之㈡〕，該簽呈亦無乙○○向鐵棧道協會爲終止契約之意思 表示。再者，前揭簽呈僅丙○○一人用印，其餘各層級人員均 尚未用印，顯見該簽呈流程尚未完成。且該簽呈係光華自治 會之內部簽呈，與鐵棧道協會無關，亦難認乙○○有以該簽呈 向鐵道協會為終止契約之意思表示。是上訴人主張伊等依原 證4之簽呈，已依勞基法第14條第1項第6款規定，向被上訴 人為終止契約之意思表示通知云云，尚屬無據。次查，觀諸 原證11日期爲107年12月29日之總幹事函內容所載，係因丙○ ○於107年12月24日下午接獲光華自治會會長丁○○通知將辭去 會長乙職，並告知丙○○需同時請辭總幹事，故丙○○將上情告 知同仁。另因光華自治會代表正式通過將約聘制度，但未告 知員工改約聘之勞動條件及結清改約聘年資，事涉員工權益 ，故丙○○通知同仁。是前開總幹事函係丙○○以光華自治會及 鐵棧道協會總幹事名義發函予員工，並非函知被上訴人。再 者，乙○○及訴外人林金花、黃秀女在上開總幹事函上簽名， 僅係確認渠等有收到丙○○之上揭通知，亦難據此認上訴人有 依勞基法第14條第1項第6款規定，向被上訴人為終止契約之 意思表示。從而，上訴人執原證4之簽呈及原證11之總幹事 函，主張其等已於107年12月27日、29日依勞基法第14條第1 項第6款規定，向被上訴人爲終止契約之意思表示云云，尚 無可採。
⒉另依乙○○於107年12月31日在光華自治會群組之LINE留言表示 ：「任職至今12/31下午18：00止，正式離職」等語，旋即 退出群組，此後即未再對鐵道棧協會提供勞務，則被上訴人 抗辯乙○○是自願性離職等語，尚非無據，堪以採信。另丙○○ 自107年12月31日後即未為光華自治會提供勞務，併為光華 自治會所同意，堪認丙○○亦是自願離職。
㈣丙○○及乙○○之各項請求，有無理由？被上訴人之抵銷抗辯， 有無理由？
⒈特別休假未休工資部分：
另按105年12月21日修正公布前勞基法（下稱修正前勞基法 ）第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿 一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以
上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以 上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至 30日為止。」，嗣於105年12月21日修正為同法條第1項規定 ：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3 日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者 ，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日……」，及增訂第 4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未 休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞 資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約 終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」，並自106年1月1 日起開始施行（下稱修正後勞基法）。是修正後勞基法第38 條第4項始增訂雇主對勞工因年度終結或契約終止而未休之 特別休假日數，應發給工資；修正前勞基法第38條則無此規 定。又修正前勞基法第38條特別休假規定，旨在確保勞工有 休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或 事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利 。其權利之行使即「日期之指定」，依106年6月16日修正公 布前勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協 商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規 定休畢應休日數，應屬其權利之放棄〔司法院83年6月16日（ 83）院台廳民一字第11005號函之研究意見參照〕。另特別休 假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求 要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主 自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未 休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別 休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如 有未休完日數，係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完 日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之 原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資〔行政 院勞工委員會（現爲勞動部）79年9月15日台勞動二字第218 27號函釋意旨參照〕。準此，勞工應休之特別休假日於年度 終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之 工資，端視其原因而定。又106年6月16日修正公布前勞基法 施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇 主或勞工一方之事由終止雖未規定，但終止契約並無可歸責 於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無 給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休 畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡 量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而
要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已 請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特 別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主 給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即 應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之 責（最高法院90年度台上字第1017號民事判決意旨同此見解 ）
。經查：
⑴丙○○主張光華自治會應給付104年1月1日至107年12月31日 共45日之特別休假未休工資60,000元（含追加15元）部分 ：
查丙○○自104年1月1日至107年12月31日任職光華自治會， 每月薪資40,000元之情，兩造並不爭執〔見上開四、兩造 不爭執事項之㈠〕，則丙○○自104年1月1日至同年12月31日 工作滿1年，105年1月1日至同年12月31日工作滿2年，依 修正前勞基法第38條第1款規定，應各有特別休假7日；10 6年1月1日至同年12月31日工作滿3年，107年1月1日至同 年12月31日工作滿4年，依修正後勞基法第38條第1項第4 款規定，應各有特別休假14日，惟丙○○對於104年度及105 年度可申請之特別休假共14日（計算式：7＋7＝14），並未