臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1026號
上 訴 人 簡添旺
簡朝熙
簡朝堂
尤玉双
簡錦珠
共 同
訴訟代理人 何文雄律師
共 同
複代理人 謝允正律師
被上訴人 魏丁燕
訴訟代理人 徐秀鳳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
109年5月29日臺灣桃園地方法院108年度訴字第977號第一審判決
提起上訴，本院於110年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段000地號土地（即重測前 桃園市○○○段00000地號土地，下稱系爭土地）原共有人為訴 外人陳簡哖、陳文村、陳門桂，應有部分分別為二分之一、 四分之一、四分之一，陳簡哖於民國80年11月29日以其應有 部分二分之一設定抵押權（下稱系爭抵押權），約定擔保債 權總金額為新臺幣（下同）100萬元，擔保債務人為訴外人 陳文芳及陳簡哖，擔保債權人為被上訴人，存續期間自80年 10月28日起至81年10月28，設定權利範圍為2分之1。陳簡哖 於102年10月8日死亡，其對系爭土地所有權應有部分由陳文 芳及陳月春繼承取得，應有部分分別為1萬分之2344、1萬分 之2656。上訴人則於107年10月18日向陳文芳買受系爭土地 所有權應有部分1萬分之2344。上訴人買受系爭土地時發現 系爭土地設定有系爭抵押權存在，惟被上訴人既從未實行系 爭抵押權，顯然系爭抵押權並無所擔保之債權，而違反抵押 權從屬性應為無效，且縱有擔保之債權存在，該債權應以系 爭抵押權存續期間終止日即81年10月28日起算時效，故已於 96年10月28日時效完成，被上訴人既未於債權請求權消滅時 效完成後5年內，即101年10月28日實行抵押權，系爭抵押權 已歸於消滅。又陳簡哖並非本案借款人，原審逕以其設定系 爭抵押權時所陳有錢就會清償等語，逕認本件借款未定有清
償期限而未罹於時效，已有違誤。依陳文芳於原審表示系爭 抵押權所擔保之債權在簽訂立借款契約時，曾同時簽發本票 予被上訴人，被上訴人並承認該本票有填載發票日，是以發 票日即借款日80年10月26日起，系爭抵押權所擔保之債權請 求權已可行使，與未約定清償期限有別。況縱認系爭抵押權 所擔保之債權尚未罹於時效，惟陳文芳既表明借款金額為25 萬元，則系爭抵押權於逾25萬元部分，亦應為塗銷。而系爭 抵押權登記之存在顯有妨礙上訴人所有權機能之行使，上訴 人自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第767 條第1項中段、第821條規定，提起本件訴訟，請求被上訴人 應將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分2分之1 ，於80年11月29日以桃園市桃園地政事務所收件字號桃字第 061635號設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權登記予 以塗銷。
二、被上訴人則以：陳文芳自79年起至80年11月止，陸續向其借 款合計共100萬元，並未約定利息及清償期，陳文芳之母即 陳簡哖為擔保借款債權，提供其當時所有之系爭土地應有部 分設定系爭抵押權。借款都是陳文芳到其家中拿取現金，有 簽立借據，但未約定清償期，因陳文芳表示其後會繼承母親 所有之土地，再以土地清償債務，故借款後並未催款，陳文 芳也迄未清償，其已於108年6月26日催告陳文芳於一個月內 清償債務，系爭債權之時效應自其催告清償期間屆滿後開始 進行，因此尚未罹於時效，上訴人主張系爭抵押權並無所擔 保之債權，或所擔保之債權與系爭抵押權均已罹於時效，顯 屬誤解等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、查系爭土地原共有人為陳簡哖、陳文村、陳門桂，應有部分 分別為二分之一、四分之一、四分之一，陳簡哖於80年11月 29日以其應有部分設定系爭抵押權，約定擔保債權總金額為 100萬元，擔保債務人為陳文芳及陳簡哖，擔保債權人為被 上訴人，存續期間自80年10月28日起至81年10月28日，設定 權利範圍為2分之1，陳簡哖於102年10月8日死亡，其對系爭 土地所有權應有部分由陳文芳及陳月春繼承取得，應有部分 分別為1萬分之2344、1萬分之2656，上訴人則於107年10月1 8日向陳文芳買受系爭土地所有權應有部分1萬分之2344，被 上訴人於108年6月26日以台北仁愛路郵局第256號存證信函 （即律師函）催告陳文芳返還借款，經陳文芳於翌日收受等 情，有系爭土地登記謄本（見原審卷第27至30頁、第59至63 頁）、系爭土地地籍異動索引（見原審卷第31至43頁）、土
地登記申請書（見原審卷第101至209頁）、他項權利證明書 （見原審卷第69頁）及律師函（見原審卷第71至75頁）可按 ，並為兩造所不爭。上訴人主張系爭抵押權並無所擔保之債 權，縱有擔保之債權存在，亦已清償，且該債權應以系爭抵 押權存續期間終止日即81年10月28日起算時效，故已於96年 10月28日時效完成，被上訴人既未於債權請求權消滅時效完 成後5年內，即101年10月28日實行抵押權，系爭抵押權已歸 於消滅乙情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭 點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡如是，則系爭 抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？㈢上訴人請求塗銷系 爭抵押權是否有理由？本院茲析述如下：
㈠上訴人雖主張依民法第767條第1項中段、第821條規定，提起 本件訴訟，請求被上訴人應將系爭土地之系爭抵押權登記予 以塗銷，然查陳簡哖係以其應有部分2分之1設定系爭抵押權 ，亦即設定權利範圍為2分之1，上訴人則於107年10月18日 向陳文芳買受系爭土地應有部分1萬分之2344，是就其餘應 有部分1萬分之2656，上訴人並無處分權，其自無從依民法 第821條規定，訴請被上訴人應將系爭土地其餘應有部分1萬 分之2656之系爭抵押權登記予以塗銷，上訴人此部分之請求 為無理由，應予駁回。
㈡被上訴人對於陳文芳確實有系爭抵押權所擔保之消費借貸債 權100萬元存在：
⒈被上訴人主張系爭抵押權確有所擔保之消費債權100萬元存在 之事實，業據其提出借款證（下稱系爭借款證）及借款合約 書為憑（見原審卷第215至219頁），審諸系爭借款證所記載 ：「茲借到桃園地政事務所80年11月29日登記收件字第1852 0號不動產坐落（桃園○○○段000-0地號）抵押權設定債權額 新台幣壹佰萬元正，實收借款金額為新台幣壹百萬元正，…… 。」等內容，及其末「借款人」與「擔保物提供人」之欄位 ，分別有上訴人所不爭之「陳文芳」與「陳簡哖」之印文， 而系爭抵押權設定之證明書字號為「第18520號」、收件字 號為「桃字第61635號」，所擔保之債權為100萬元，有系爭 抵押權登記簿影本（原審卷第30頁）可憑，互核系爭借款證 與系爭抵押權登記內容，堪認被上訴人主張系爭抵押權所擔 保之債權應為系爭借款證所載之借款債權100萬元等情，應 屬有據，則上訴人以該借款證上手寫金額及抵押權字號均係 事後填載，並非真實，空言主張系爭抵押權並無所擔保之債 權云云，尚屬無據，應不可採，而依社會交易常情均係先取 得抵押設定登記後，始交付借款以為擔保，則借款證上填寫 抵押字號，亦非與常情有違，併予敘明。
⒉證人陳文芳雖於原審證稱：伊係向被上訴人借款25萬元，並 交付被上訴人一張不知道是50萬元或100萬元之本票，但實 際收到的借款是25萬元，陳簡哖應已清償系爭借款，但不識 字不知道要塗銷系爭抵押權登記云云（見原審卷第242至244 頁）。惟按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力 ，民法第四百七十五條定有明文。又借用人向貸與人借用款 項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之 事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用 物之事實已盡舉證責任。查上訴人手書之借據既已載明借到 四百萬元，則兩造就借貸意思表示合致及借貸之要物性已具 備，依前揭說明，應認被上訴人已盡舉證責任（最高法院85 年台上字第80號民事判決參照）。觀諸系爭借款證明確載有 「茲借到桃園地政事務所80年11月29日登記收件字第18520 號不動產坐落（桃園○○○段000-0地號）抵押權設定債權額新 台幣壹佰萬元正，實收借款金額為新台幣壹百萬元正，……。 」等文句，並經陳文芳及陳簡哖於系爭借款證上用印，是倘 陳文芳僅借25萬元，衡情其應無在借款證上用印卻無異議之 理，遑論同意設定同額抵押權，揆諸首開法文及說明意旨， 堪認陳文芳確實收到借款100萬元，系爭抵押權所擔保之債 權應為系爭借款證所載之借款債權100萬元無疑，陳文芳為 系爭借款債務人，其利害關係密切，證詞難免有偏頗之虞， 且其證稱向被上訴人借25萬元，實收借款金額為25萬元云云 ，並未提出其他反證以為證明，亦顯與經驗法則未符，自無 得採為上訴人有利之憑據。
⒊又陳文芳雖證稱：陳簡哖應已清償系爭借款，但不識字不知 道要塗銷系爭抵押權登記云云，惟查陳文芳係系爭借款債務 人，其證詞難免有偏頗之虞，所證是否屬實，即有可疑，況 其同日亦證述：陳簡哖在系爭抵押權設定時在場，並曾向被 上訴人表示有錢即會清償等語，顯然陳簡哖對系爭土地設定 有系爭抵押權，以擔保系爭借款債權乙事，知之甚詳，是倘 其有為清償行為，衡情當會要求被上訴人塗銷系爭抵押權登 記，此為依社會常情一般人所應知悉之事，無關乎所受教育 程度或識字與否，故依上訴人所述，陳簡哖已清償債務，然 卻未將已清償之事告知陳文芳，又未請求將系爭抵押權予以 塗銷，實與常情有違，足認上訴人上開主張應無可採。參以 陳簡哖於102年10月8日死亡（見原審卷第117頁）後，陳文 芳分割繼承系爭土地所有權應有部分1萬分之2344時，倘系 爭借款債務已清償，衡情陳文芳亦應會要求被上訴人塗銷系 爭抵押權，實難想像陳文芳明知系爭土地仍存有抵押權登記 ，卻仍於繼承登記後繼續辦理所有權登記予上訴人，雙方均
無異詞，而未請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，益見陳文 芳此部分證詞，與常情甚違，亦無可採。從而，陳文芳上開 所證既無得採為上訴人有利之憑據，則上訴人猶空言主張系 爭抵押債務均已清償，即與事實不符，應無可採。 ㈢系爭抵押權所擔保之借款請求權並未罹於時效消滅： ⒈按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478條 定有明文；又「按民法第四百七十八條後段規定：消費借貸 未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告 返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費 借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設 「一個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該 期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知 或請求後，於其一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效 始開始進行（最高法院99年度台上字第1954號民事判決參照 ）。」準此，若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告 返還，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，故須貸 與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期 間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次 民事庭會議決議參照）。
⒉經查，依系爭借款證之記載，系爭借款並未約定清償期限， 佐以陳文芳亦證稱：陳簡哖在設定系爭抵押權時，曾向被上 訴人表示有錢即會清償等語，足見陳文芳與被上訴人應未約 定系爭借款之清償期限，上訴人雖主張依陳文芳於原審表示 系爭抵押權所擔保之債權在簽訂立借款契約時，曾同時簽發 本票予被上訴人，被上訴人並承認該本票有填載發票日，是 以發票日即借款日80年10月26日起，系爭抵押權所擔保之債 權請求權已可行使，與未約定清償期限有別等語，然此為被 上訴人所否認，並主張就本件借款並無收受陳文芳之本票為 擔保，上訴人就此亦無舉證以實其說，陳文芳係系爭借款債 務人，其證詞難免有偏頗之虞，是上訴人僅憑陳文芳片面所 證為辯，應不可採。從而，被上訴人主張系爭借款並未約定 清償期等語，應屬可採。又系爭借款為未定清償期限之消費 借貸既堪認定，陳文芳尚未清償系爭借款，業如前述，而被 上訴人迄至108年6月26日始以律師函催告陳文芳於文到一個 月內清償借款，該函並已於同年月27日送達，有陳文芳證詞 、系爭律師函及回執等在卷可稽（見原審卷第243頁、第71 至75頁），揆諸首開法文及說明意旨，其請求權之消滅時效 ，自應由貸與人即被上訴人定一個月以上之相當期限，催告
返還，於該催告所定期間屆滿後，其時效始開始進行，是系 爭借款之消滅時效，應自被上訴人於108年6月27日催告陳文 芳返還借款期滿後，即同年7月28日始開始起算。上訴人主 張以系爭抵押權存續期間終止日之81年10月28日起算消滅時 效，惟該期間乃抵押權物權之擔保期間，並非債權之行使起 算期間，所辯即屬無據。故系爭抵押權所擔保之系爭借款債 權，迄今尚未罹於15年時效，則上訴人主張系爭借款債權請 求權已罹於時效，且被上訴人未於時效完成後5年內實行抵 押權，系爭抵押權已歸於消滅云云，即屬無據。四、綜上所述，系爭抵押權確有擔保之債權100萬元存在，且所 擔保之債權迄未清償，其請求權時效亦未完成，是上訴人以 系爭抵押權並無擔保之債權存在，縱使有所擔保之債權存在 ，亦已清償，且系爭抵押權已因所擔保債權時效完成，被上 訴人未於5年內實行系爭抵押權等為由，依民法第767條第1 項中段、第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記 ，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩
法 官 呂明坤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 張淑芳