臺灣高等法院刑事裁定
110年度毒抗字第84號
抗 告 人
即 被 告 薛明偉
代 理 人 黃建霖律師
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院中華民國109年12月21日所為之裁定（109年度毒聲字第1354號
），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原裁定略以：被告薛明偉基於施用第二級毒品之犯意，於民 國109年6月1日下午4時許，於新北市板橋區某旅館內，以不 詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於同年月5 日凌晨2時50分許，於新北市板橋區中正路與國光路口為警 攔查，被告並自承有施用第二級毒品甲基安非他命，復經警 持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之10 9年度鑑許字第35號鑑定許可書對被告採尿送驗，其送驗結 果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。被告於警詢中坦承 於上開時間在不詳地點，有施用甲基安非他命，且其為警查 獲後所採集之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層 析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應，有新北地檢署109年度鑑許字第35號鑑定許 可書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號 對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年6月23日濫用藥物 檢驗報告在卷可稽。是被告於上開時間在不詳地點，確有施 用第二級毒品之犯行，自堪以認定。又被告前因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以105年度毒聲字第6 59號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於 105年10月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以105年度毒偵字第3847號為不起訴處分確定 等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。從而，被告本案施 用毒品犯行距前開最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放，已逾 3年，應令其入勒戒處所施以觀察、勒戒，爰依毒品危害防 制條例第20條第3項、第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條 第1項之規定，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒等語。二、抗告意旨略以：抗告人即被告於109年6月5日凌晨1、2時許
，於新北市板橋區中正路與國光路口遭員警攔查，員警逕行 搜索抗告人身體，於抗告人身體搜出平日隨身攜帶之精油玻 璃滴管，遂認抗告人有施用毒品之犯行，而強行將抗告人帶 回警局，要求抗告人配合採尿，抗告人認為採尿於法無據， 拒絕採尿。嗣於同日晚間7時許，員警提出檢察官核發之鑑 定許可書，將抗告人帶往醫院，表示將對抗告人實施強制導 尿，抗告人實不得已，方自行排尿，並嗣後製作警詢筆錄時 ，坦承前有施用毒品。本件抗告人並非合法拘提或逮捕到案 之人，其採尿過程並不合法，基於程序正義、人權保障，檢 驗結果應不得作為證據、檢察官及原審未保障抗告人之聽審 權、檢察官未予審酌個案情節而逕為觀察勒戒之聲請，亦有 裁量怠惰之違誤。原審亦未審酌上開情事，逕依檢察官之聲 請裁准對抗告人執行觀察、勒戒，難稱允當，請求將原裁定 撤銷，發回原審詳為調查審認，駁回檢察官之聲請，以保抗 告人權益等語。
三、按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿 液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品 之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體 不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處 分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿， 可分為⑴鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、 受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。⑵司 法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為①屬於依毒 品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知 其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢 察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思 強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；②對於 經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情 形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之 證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可 ，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。又檢察機 關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第82條第1項、第2項規定 「應經許可始得進行之鑑定行為，尤其本法第205條之1第1 項之採取出自或附著身體之物如：分泌物、排泄物、血液、 毛髮、膽汁、胃液、留存於陰道中之精液等檢查身體之鑑定 行為，係對人民身體之侵害，偵查中檢察官核發鑑定許可書 前，應本於發現真實之目的，詳實審酌該鑑定對於確定訴訟 上重要事實是否必要，以符合鑑定應遵守之必要性與重要性 原則，並慎重評估鑑定人是否適格（第1項）。鑑定許可， 檢察官得依職權或依聲請為之，司法警察機關因調查案件之
必要，亦得陳請檢察官依職權為之（第2項）。」是以司法 警察陳請檢察官依職權核發鑑定許可書，或以依毒品危害防 制條例第25條規定之應受尿液採驗人為對象，或為調查犯罪 嫌疑為其前提。又刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」， 法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不 使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記 載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟， 乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。 雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅 持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用 ，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行 的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的 規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜 索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書 面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範， 並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示 證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效 果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定 選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公 權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「 同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行 告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時 撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利 ；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括 徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱 、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷其自願性 ，最高法院108年度台上字第839號、106年度台上字第258號 判決意旨均同此。
四、本院查：
㈠本件抗告人有於109年6月1日下午4時許施用甲基安非他命一 情，為被告於警詢中自陳在卷，且其為警採集之尿液，經以 氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，呈安非他命、甲 基安非他命陽性反應，亦有新北地檢署109年度鑑許字第35 號鑑定許可書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及 檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年6月23日 濫用藥物檢驗報告附卷可憑，固可認定。
㈡又本件被告係因騎乘機車違規使用行動裝置而經警盤查，經 查證身分而知悉抗告人有毒品前科，經抗告人同意搜索後， 司法警察於抗告人身上搜得吸食器，並經初步檢驗呈第二級 毒品陽性反應而欲對抗告人採集尿驗送驗，為抗告人拒絕，
嗣經新北地檢署檢察官核發鑑定許可書而將抗告人帶往醫院 強制採尿，抗告人嗣並供承以上施用甲基安非他命犯行等情 ，為新北市政府警察局海山分局刑事案件報告書所記載，並 為被告歷次警詢陳述在卷，復有自願受搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局查獲施用（持 有）毒品案件經過情形記錄表、疑似毒品初步篩檢表及扣案 吸食器等可參，而該扣案吸食器經鑑驗結果確亦檢出甲基安 非他命成分，亦有臺北榮民總醫院109年7月17日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書可稽。是抗告意旨所辯該扣案 物僅係其隨身攜帶之精油玻璃滴管云云，顯非可採。 ㈢觀之前開搜索扣押筆錄中執行之依據係勾選「依刑事訴訟法 第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，其後並有「同意時 間：109年6月5日2時40分，受搜索人簽名：薛明偉（抗告人 簽名）」，然所檢附之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表之受搜索人、受執行人、所有人等欄位則均 記載「拒簽」，而無抗告人之簽名。如此，司法警察搜索之 初究竟有無出於抗告人之自願性同意？抗告人是否曾經撤回 其同意？過程如何？涉及扣案吸食器是否為司法警察合法執 行搜索扣得，有無證據能力之判斷，至關重要。又司法警察 倘非合法搜索、扣押，則據扣案吸食器之初步鑑驗結果認抗 告人有施用毒品之犯罪嫌疑，進而拘束抗告人之人身自由， 並為調查案件之必要而陳請檢察官核發鑑定許可書對抗告人 強制採尿，其所取得尿液檢驗結果之衍生證據有無證據能力 ？均影響本件聲請人之聲請有無理由之判斷。
㈣綜上，原審未詳予究明並為必要之說明，逕引司法警察對抗 告人所採取尿液，及該尿液之檢驗結果為證據，遽行裁定抗 告人應送勒戒處所觀察勒戒，自有未恰。抗告意旨執此指摘 原裁定不當，尚非無理由，且為兼顧當事人之審級利益，爰 由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適當之處理據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日