臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第561號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 孫慶文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度審訴字第1208號，中華民國109年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第3224號
、第3226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意， 於民國109年3月10日晚間8時45分（應係晚間8時30分之誤） 為警採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區之不詳地點，以 將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因 1次；又於109年3月10日凌晨2時許，在臺北市內湖區大潤發 賣場工地內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤 吸食其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯 毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項、第2項之 施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭 知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上 訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第37 2條分別定有明文。此所稱之「起訴程序違背規定」，係指 檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。 而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上 固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬 「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826 號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠被告行為後，毒品條例第20條、第23條、第24條業於109年1 月15日修正公布，並增訂第35之1條，除第24條外，已於同 年7月15日施行。毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別 修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條
之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追 訴或裁定交付審理」。另增訂之同條例第35條之1第2款規定 「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭） 依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審 理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免 刑之判決或不付審理之裁定」，即法院就審判中之施用毒品 案件，應依上述修正後規定處理。本案係於109年6月9日即 上開規定修正施行前繫屬於第一審法院，依前揭說明，審判 中之案件，即應適用修正施行後之規定處理。
㈡按上開修正後之毒品條例第20條第3項規定，所謂「3年後再 犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之 ，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響 （最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。查被 告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院 ）以89年度毒聲字第2494號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續 施用毒品之傾向，經該院以89年度毒聲字第5627號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第889號 裁定停止戒治，並於90年3月23日出所併付保護管束，迄於 同年9月5日保護管束期滿，未經撤銷，該次犯行並經同院以 89年度訴字第1443號判決判刑確定；而被告其後雖有再因施 用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄， 但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有被告前案 紀錄表在卷可查。檢察官起訴被告施用第一、二級毒品之犯 罪時間，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，依 上開最高法院判決意旨，本件即屬毒品條例第20條第3項規 定「3年後再犯」之情形，不因被告於其間曾先後多次因犯 施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響，即檢察官應依 毒品條例第20條第1項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處 所觀察、勒戒。
㈢按毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處 罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強 制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替 運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生 。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係 考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同， 修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於 例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施 用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮 治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之
「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制處遇外 ，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第 1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納 處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件 之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並 適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩 起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者 乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員 參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外， 並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀 律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較 於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而 言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員， 各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「 收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪 之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替 代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24 條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命緩起 訴」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要， 俾節省有用資源。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定 ：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付 審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為 免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂 ：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地 方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院 （地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依 職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立 法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第 20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒 治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當 不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義 ，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完 善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度 台上字第3826號判決意旨參照）。
㈣依上開說明暨審酌被告施用毒品情形及生活狀況等因素，本 件於前述毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序， 聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，不得對被告追訴處 罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變
之情事變更事由，致其程序違背規定，法院即應依刑事訴訟 法第303條第1款規定諭知不受理判決。原審以上開毒品條例 修正施行，認本件之起訴程序違背規定，乃判決不受理，核 無違誤。
四、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：依據最高法院104年度第2次刑事庭會 議決議意旨，修正前毒品條例第24條第2項規定：「前項（ 第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已 明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法 追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處 遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前 案依法起訴，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又為 附命戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」）後，3 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等 同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功 能已無法發揮成效，自得依上開修正後之毒品條例第23條第 2項或修正前同條例第24條第2項規定之相同法理，逕行提起 公訴，無再依修正後毒品條例第20條第1項規定重為聲請觀 察、勒戒之必要。被告前於107年11月間因施用毒品，經臺 灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以108年度毒 偵字第529號為「附命緩起訴」確定，被告於該緩起訴處分 確定後3年內，再犯本案施用第一、二級毒品罪，依上開說 明，即應由檢察官逕行起訴，無再聲請法院裁定觀察、勒戒 之必要，原審為不受理判決，容有違誤等語。
㈡關於「毒品條例修正前，原無施用毒品紀錄之成年被告，因 施用毒品案件（下稱前案），經檢察官依刑事訴訟法第253 條之1第1項、第253條之2第1項第6款及修正前毒品條例第24 條第1項，為『附命緩起訴』後，因被告未完成戒癮治療之必 要命令，經檢察官依職權撤銷『附命緩起訴』確定，並依同條 第2項就前案提起公訴。被告再於前案『附命緩起訴』確定後3 年內因施用毒品為警查獲（下稱後案），檢察官就後案直接 起訴（含聲請簡易判決處刑），現繫屬於法院，依修正後毒 品條例第35條之1第2款規定，審判中案件應由法院依修正後 規定處理，則此時是否仍有修正後毒品條例第20條第1項裁 定觀察、勒戒規定之適用？」之法律爭議問題，最高法院刑 事第七庭曾依法院組織法第51條之2規定，徵詢其他各庭之 意見，徵詢結果多數刑事庭支持該庭所採「肯定說」之法律 見解或結論，即修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條 件，被告前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定
予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定 辦理（最高法院109年度台上大字第3536號撤銷提案裁定參 照）。因此，上開毒品條例修正後，只要該次施用毒品犯行 ，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年 者，即使其間曾經檢察官撤銷「附命緩起訴」確定，仍不得 逕予追訴處罰。
㈢查被告於前述強制戒治執行完畢釋放後，固經桃園地檢署檢 察官以108年度毒偵字第529號為「附命緩起訴」處分確定， 緩起訴期間自108年6月27日至109年12月26日止，嗣因緩起 訴期間內另犯施用毒品罪而未完成戒癮治療，經同署檢察官 以109年度撤緩毒偵字第612號撤銷該「附命緩起訴」確定， 有其前案紀錄表在卷可稽，惟依據上開最高法院撤銷提案裁 定所載法律問題，多數庭所採之「肯定說」法律見解，該次 毒品條例修正後被告接受之「附命緩起訴」經撤銷，並不等 同已接受觀察、勒戒或強制戒治等處遇，即修正後毒品條例 第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，3年內再犯」為其追訴條件，本案被告施用第一、二級毒 品犯行，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，即 無從依修正後之毒品條例第23條第2項規定追訴處罰，仍應 依修正後毒品條例第20條第1項規定辦理。上訴意旨所指摘 ，與修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項規定及前述 最高法院多數見解不合，難認可採，其上訴無理由，爰不經 言詞辯論，逕駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官林育駿提起上訴。中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日