臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第116號
上 訴 人
即 被 告 王逸祥
指定辯護人 楊嘉馹律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院109年度訴字第986號，中華民國109年12月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第147 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於持有爆裂物之犯意，於民國108 年12月10日前某 時，自露天拍賣網站不詳賣家處購得具有殺傷力之爆裂物1 枚，而未經許可持有之。嗣為警於同年12月10日晚間9 時10 分許，在新北市○○區○○路0 段000 號前查獲，並當場扣 得該爆裂物1 枚，始悉上情。
二、甲○○與真實姓名年籍不詳、通訊軟體「LINE BAND 」、「 LINE」暱稱「呼呼大使」（起訴書誤載為「呼叫大師」）、 「樂天天」之人（均無證據證明為未滿18歲之人）共同基於 販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「呼呼大使」於108 年12月5 日凌晨2 時8 分許，在網路聊天室「執樂園」刊登 內容為「# 超值新品，一台32000 」之販賣毒品訊息，而為 執行網路巡邏之警員發現，該警員遂喬裝買家，於同年月10 日晚間7 時22分許，與「呼呼大使」約定以新臺幣（下同） 1 萬8,000 元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命17.5公 克，並依「呼呼大使」之指示，將「樂天天」設為「LINE」 好友，「樂天天」隨後於同晚8 時4 分許，以其正在宜蘭， 不便出面為由，而將暱稱「查無此人」之甲○○及喬裝之警 員加入「LINE」群組聊天室中，由甲○○持用IPHONE 7行動 電話（含門號0000000000〈起訴書誤載為「0000000000」〉 號SIM 卡1 枚）與喬裝之警員相約在新北市○○區○○路0 段000 號前交易。嗣甲○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車，於同晚9 時10分許抵達上址，將甲基安非他命1 包 （淨重17.4392 公克、驗餘淨重17.3893 公克）交予喬裝之 警員後，即為警方表明身分當場逮捕，並扣得上開甲基安非
他命1 包及行動電話1 支，因而未遂。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。本案認定犯罪事實所引用被告甲○○ 以外之人於審判外之陳述，業經當事人於原審及本院審判程 序同意作為證據，本院審酌前揭陳述作成時之情況，認以之 作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審判中均坦承 不諱（109 年度偵字第147 號卷〈下稱偵卷〉第19至26、95至 96頁、原審卷第63、104 頁、本院110年1月27日審判程序筆 錄），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員108 年12月10日職務報告、同分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表、「LINE BAND 」及「LINE」對話之譯文及翻拍照片、 查獲現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院109 年2 月11日北 榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、同院109 年2 月 12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政 署刑事警察局109 年7 月15日刑偵五字第1093400279號鑑驗 通知書、同局109 年4 月29日刑鑑字第1088027884號鑑定書 、同局109 年6 月17日刑鑑字第1090029107號鑑定書附卷可 稽（偵卷第31至32、37至41、53至70、123 至124 、157 至 174 頁），且有上開爆裂物1 枚、甲基安非他命1 包及行動 電話1 支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，可予採信 。又販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，倘非有利可 圖，本無甘冒重罰風險之理，被告亦已於警詢時供承：如本 次販賣成功，可獲利1,000 元等語（偵卷第25頁），足見其 主觀上確有營利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項 規定，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生 效施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、
運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，兩相比較後，可 知新法係將法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」部分，提高為「10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，並無較有利於行為人之情 形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定為「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，兩相比較後，可知新法係將「審判中」 自白部分，擴張為「歷次審判中」均自白，顯然更為嚴格， 並無較有利於行為人之情形。
3.綜合上開比較新舊法之結果後，本案應適用修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定。 ㈡核被告如犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有爆裂物罪；如犯罪事實欄二所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行 為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。 ㈢被告與「呼呼大使」及「樂天天」就犯罪事實欄二所示之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告已著手於販賣甲基安非他命之犯行，惟因買家係警員喬 裝，並無購買毒品之真意，致未能如預期完成交易，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ㈥被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品未遂之犯行 ，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，並依法遞減之。至被告之辯護人於原審及本院審理時雖請 求就被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第59條規定 酌減其刑，惟此部分已依法遞減其刑，尚難認有何情輕法重 之處，自無再予酌減之必要，附此敘明。
㈦被告非法持有具有殺傷力之爆裂物，固屬不該，惟其持有之 數量僅有1 枚，復無證據可認其係意圖供自己或他人犯罪之 用而持有，顯與自製爆裂物用以危害他人之情形有別，是本 院認倘科以法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，在客觀上應 堪憫恕，爰就被告如犯罪事實欄一所示犯行，依刑法第59條 規定酌減其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 4 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第 17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條
第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第25條 第2 項、第59條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38 條第1 項之規定，及審酌被告漠視法令禁制，未經許可持有 具殺傷力之爆裂物，又為圖1,000 元之不法所得，即漠視毒 品之危害性，共同將甲基安非他命販賣予警員喬裝之買家， 所為均無足取，惟念被告始終坦承全部犯行，犯後態度尚稱 良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所持有爆裂物及販 賣第二級毒品之數量、智識程度、素行及生活狀況等一切情 狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就併科罰金刑部分 ，諭知易服勞役之折算標準，另就所處有期徒刑部分，定應 執行刑有期徒刑4年2月。復說明：㈠扣案之爆裂物1 枚，屬 違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。㈡扣案之甲 基安非他命1 包（淨重17.4392 公克、驗餘淨重17.3893 公 克，為本案查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分外，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另包 裝上開毒品之外包裝袋1 個，因其上殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益及必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。㈢扣 案之IPHONE 7行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚） 1 支，係供被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。其認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨就販賣第二級毒 品未遂罪部分，請求再依刑法第59條減輕其刑；就非法持有 爆裂物罪部分，請求從輕量刑云云，均無理由，其訴應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各
類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。