臺灣高等法院刑事判決
109年度金上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 黃林育如
選任辯護人 楊安騏律師(法律扶助律師)
上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金重
訴字第9號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署106年度調偵字第123、255、256、257、106年
度調偵緝字第26、27號、106年度偵字第4437、4438、4439、444
0、4441號；移送併辦案號：106年度偵字第17473、17475號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
子○○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年二月。
犯罪事實
一、子○○○明知其與曾珮榕、黃子湄（均經通緝中）均非銀行業 者，除法律另有規定外不得經營以借款、收受投資或其他名 義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之利息之收受存款業務，仍與曾珮榕、 黃子湄共同基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，以曾珮榕所 經營之「極緻全方位診所」、「極漾全方位診所」、「雅全 生物科技股份有限公司（下稱雅全公司）」等醫美診所及生 物科技公司需款投資或美元定存為名義，由子○○○於民國101 年至103 年間，分別以如附表所示之醫美產品、美元定存 等投資項目，向庚○○、甲○○、寅○○、壬○○、己○○、丁○○、戊 ○○、乙○○、丙○○、卯○○、辛○○等人（下稱庚○○等11人）招攬 投資，和其等約定如附表所示之與本金顯不相當之利息，以 此方式共計收取新臺幣（下同）4362萬4478元（庚○○等11人 交付款項日期、金額及方式，均詳如附表所示）。
二、案經庚○○等11人訴由基隆市警察局報告暨訴由臺灣臺北地方 檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
本院採為認定犯罪事實之證據，上訴人即檢察官、上訴人即 被告子○○○(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序均同意有 證據能力（見本院卷第150-168頁），迄言詞辯論終結前亦
未聲明異議，經審酌各該證據之性質，並無違法取得或其他 不得做為證據之情形，認為以之作為證據應屬適當，應有證 據能力。
貳、實體部分：
一、被告於101年至103年間，以曾珮榕所經營之「極緻全方位診 所」、「極漾全方位診所」、雅全公司等醫美診所及生物科 技公司需款投資為由，分別向庚○○等11人介紹投資如附表所 示之醫美產品等項目，並取得共計收取4362萬4478元之投資 款項，而庚○○等11人與曾珮榕約定之利息，與本金顯不相當 等情，均為被告所不爭執(見本院卷169-170頁)，並有如附 表證據欄所示證據可證，應可認定。
二、被告確有招攬庚○○等11人投入附表所示之投資：(一)被告曾為下列自白：
被告於偵訊時自承：因為黃子湄向外借貸給的利息不錯，有 月息2%至4%，年息約24%至30%，所以我就介紹我母親卯○○及 4個弟妹丁○○、戊○○、乙○○、丙○○集資借給我，給他們月息1 %，年息12%，我再借給黃子湄，賺取利息等語（見花蓮縣調 查站卷二第299-300頁），並稱：黃子湄說要跟我借錢從事 醫美針劑的買賣，說利潤很好，會給我利息，我再用相同理 由跟庚○○、甲○○、寅○○、壬○○、己○○、丁○○等人借錢，把我 自己跟他們的錢都交給黃子湄，並拿到幾十萬的利息....一 開始是我自己投資，後來開始找庚○○等親友一起投資，我跟 親友們都是說要投資醫美，利息會達7-15%，這都是黃子湄 、曾珮榕當面跟我講的，我再轉達給我的親友，我在招攬前 ，有去曾珮榕的投資說明會....曾珮榕在極緻全方位診所讓 我們投資客參觀，裡面有醫師、護士駐診和美容諮詢，曾珮 榕聘請數位老醫師駐診並宣傳注射針劑後會抗老，所投資的 財物就是這種針劑，以後他們會供貨給健保局，然後健保局 每月給他們公司1億元，如果我投資夠的話，將成為正式股 東，利潤是每月變成3%獲利，我之後就陸續向親朋好友募資 投入等語（見他字第3340號卷一第11-12頁、卷二第19-20頁 、調偵字第123號卷第6頁），於原審時亦承稱：因為我和黃 子湄認識很久了，就借錢給他們去投資，一開始都有付利息 ，我覺得好像也蠻好的，把錢借給曾珮榕後，過一段時間我 沒有資金了，曾珮榕說你要不要問朋友看看，我基於幫忙， 所以就跟朋友、家人問說要不要賺一點錢....我有介紹辛○○ 看他對醫美的投資有沒有興趣，是去跟黃子湄做投資....我 全部承認犯罪事實等語（見原審卷一第95頁、卷三第302、3 04頁）。
(二)被告上開自白核與下列證人之證述相符：
1.證人曾珮榕證稱：寅○○、庚○○、壬○○、己○○、丁○○、甲○○的 錢是我向被告借的，我有將支票交給被告，但被告將支票轉 交給誰我不知道，我都是付利息給被告....我是跟被告借款 ，我開給黃子湄及被告的票都是統一開給黃子湄的，這些票 上面只要是我發票或是背書，都是我開的等語（見他字第33 40號卷二第125-127頁、第160頁）。 2.證人庚○○、甲○○證稱：被告告知有一件醫美幹細胞抗衰老針 劑獲利很好，可以投資，會很賺錢，每次投資至少要200萬 元為1個單位，配息是9%至15%不等，要看投資金額大小，投 資越多配息越多，所以我就將錢陸續匯給被告，被告則交給 我投資約定合約確認書....被告說這項醫美針劑可以長期投 資，也可以短期投資，如果我急著要用錢，可以隨時把錢還 給我....被告說她自己投資很有獲利，才招攬我們加入這項 投資等語（見他字第3340號卷一第135-138、152、206、207 頁）。
3.證人寅○○證稱：本案是由我的朋友庚○○、壬○○介紹我向被告 投資定存，美金定存年利率12%，所以我就自95年起向被告 投資1萬美金....我看我的朋友庚○○跟被告買保險看起來還 蠻不錯的，就透過庚○○認識被告，被告就跟我招攬投資等語 （見他字第3340號卷一第158、207頁）。 4.證人壬○○、己○○證稱：被告告知有一件「極緻全方位診所」 醫美幹細胞抗衰老針劑可以投資，我和被告認識十多年，她 只有跟我講，因為相信被告，只有聽她口述，也沒有去看投 資的廣告、型錄或產品就投入資金等語（見他字第3340號卷 一第164、176、207、215頁）。 5.證人丁○○證稱：被告告知有一件「極緻全方位診所」醫美幹 細胞抗衰老針劑可以投資，可以有很多獲利，她也有帶我去 「極緻全方位診所」體驗，因為我相信被告，也沒有去看投 資的廣告、型錄或產品就投入資金....另外黃子湄、曾珮榕 他們有向我推銷說投資300萬元，可以安排幹細胞治療心臟 當作額外的贈送，但因我和家人已經投資1130萬元了，就沒 再投資等語（見他字第3340號卷一第183-185頁、他字第103 27號卷第53-54頁）。
6.證人戊○○、丙○○、卯○○證稱：被告說她在做醫美，比美金外 匯利潤更高，所以我就把我保單貸款135萬元投資，之後被 告又說要買機器、設備，擴大醫美診所的營運，所以我又拿 錢出來投資等語（見他字第11229號卷第31頁）。 7.證人乙○○證稱：之前我出車禍拿到保險理賠金30萬元，被告 就問我要不要一起投資醫美，說換算利潤約是1年12%左右， 所以我就匯錢進入被告帳戶等語（見他字第11229號卷第31
頁）。
8.證人辛○○證稱：我與被告是同事，被告介紹我與黃子湄認識 ，黃子湄又介紹我與雅全公司老闆曾珮榕認識，被告於102 年1月左右約我在雅全公司，以要經營該公司醫美事業為由 問我要不要投資，當時被告、黃子湄與曾珮榕均有出面問我 要不要投資，如果投資100萬，1年就有36萬元利潤，所以我 就同意了，合約書上雖然只有曾珮榕、黃子湄的簽名，但被 告都有在場也都知情等語（見他字第3796號卷第45頁）。(三)被告向庚○○等11人收受款項之金額甚鉅，並有長期支付高額 報酬，利用一般人易受誘惑而追逐高利之心態，招募之對象 由熟識之親人擴大至友人、客戶或同事，再以親友介紹親友 之方式，招攬投資之對象不斷以被告為中心向外擴張，投資 金額亦高達數千萬之譜，終因黃子湄、曾珮榕等收取資金之 人並非以營業實績賺取利潤或充實資本，致投資人幾皆血本 無歸，影響整體金融秩序甚鉅，此與一般特定少數人間之理 財投資自非相同。是被告確有對庚○○等11人以美元定存或投 資「極緻全方位診所」、「極漾全方位診所」、下稱雅全公 司等醫美診所及生物科技公司或醫美針劑為由，招攬投資如 附表所示之款項。
三、刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯。不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利 、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第 29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金 、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得 報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109年度台上字 第728號刑事判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均經參與（最高法院109年度台上字第2330號刑事判 決意旨參照）。被告既有前開招攬庚○○等11人加入本案約定 利息與本金顯不相當之投資行為，復分別如附表各編號所示 ，要求各投資人將款項匯至其指定之銀行帳戶或逕收取投資 人之現金，以此方式為黃子湄、曾珮榕非法吸收資金（各投 資人交付後之資金流向如後述），所參與者，自係銀行法第 29條第1項、第29條之1犯罪構成要件行為，是被告應屬違反
上開銀行法規定犯行之共同正犯，要無疑義。
四、庚○○等11人為本案投資所交付之款項，於匯入國外帳戶（如 附表編號1(1)(2)(8)(9)、編號3(1)所示）或「極緻醫美」M oneySwap帳戶部分，並無證據證明係由被告取得；至於匯入 被告名下銀行帳戶及被告直接收取現金之款項，亦於短期間 內全數轉交曾珮榕、黃子湄、袁淑芳，或匯出至曾珮榕、黃 子湄指定之丑○○、癸○○等人帳戶，有卷附本票10張、借據11 張、匯款或存款憑條12張（見本院卷第77-123頁）可資佐證 。證人丑○○復證稱：曾珮榕是我的前妻，因為她的信用不好 ，就叫我把合庫帳戶的存摺、印鑑、提款卡給她用，款項的 進來及提領、轉出都是曾珮榕所為等語（見偵字第3810號卷 第218頁、本院卷第347頁），證人癸○○亦證稱：我當時有借 曾珮榕支票使用，所以銀行帳戶有很多曾珮榕的匯款，支票 帳戶我當時沒有在用，剛好她說要用，因此就借給曾珮榕使 用，當時有錢進來，就有票出去，曾珮榕請誰匯進來我不清 楚，102年10月16日的存款憑條，則是曾珮榕拿現金叫我存 進去的等語（見本院卷第351-354頁），此外，復有卷附新 光銀行109年9月23日新光銀集作字第1090069315號函暨附件 之被告交易明細、玉山銀行109年10月13日玉山個(集中)字 第1090119601號函暨附件之被告交易明細、合作金庫109年1 0月12日合金內湖字第1090003059號函暨附件之被告交易明 細、台北富邦銀行109年10月8日北富銀敦南字第1090000053 號函暨附件之被告交易明細、新光銀行109年10月7日新光銀 集作字第1090073070號函暨袁淑芳基本開戶資料及交易明細 、國泰世華銀行109年10月8日國世存匯作業字第1090149328 號函暨附件之吳麗嬌資料、兆豐銀行109年10月8日兆銀總集 中字第1090054918號函暨許德弘之開戶基本資料及交易明細 、合作金庫109年10月16日合金屏東字第1090003574號函暨 丑○○開戶基本資料及交易明細、臺灣中小企業銀行109年10 月19日新明字第1098201262號函暨癸○○帳戶資料及交易明細 可資參照（見本院卷第181-194、197-200、203-223、227-2 31、235-246、249-253、257-264、267-282、285-299頁） ，可見被告取得款項後轉出之資金，應均係由黃子湄或曾珮 榕所取得，尚難證明被告有取得事實上之共同處分權，或係 實際分配予被告。惟被告既已為銀行法第29條第1項、第29 條之1犯罪構成要件行為如前述，縱依本案證據尚難證明被 告實際分配取得庚○○等11人所交付款項，亦無礙本院就其違 法經營銀行業務行為之認定。
五、銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當」者，並不以民法 最高利率之限制或刑法上重利之觀念作為認定標準，若參酌
當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定 人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金 ，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行 定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供 之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或 資金予該非銀行之行為人，應即屬之（最高法院108年度台 上字第2383號刑事判決意旨）。依附表各編號所示，被告招 攬庚○○等11人，係以投資美元定存或醫美幹細胞、抗衰老針 劑為名義，並約定或給付高額報酬，經換算結果，該等報酬 相當於週年利率8%至36%不等之利息，逾越當時一般銀行存 款週年利率1%至2%甚多，顯已達於足以誘使告訴人等為牟取 高利而交付投資款項之程度，堪認被告確有以投資名義，向 告訴人等多數人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當報 酬之情事。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
六、至被告及其辯護人雖聲請傳喚證人袁淑芳、吳麗嬌、許德宏 ，並發函新光商業銀行提供0000000000000號帳戶之開戶基 本資料、交易明細等，以證明被告僅係代收取告訴人等之款 項，其後均已匯出至上開人等之銀行帳戶云云。惟被告收取 告訴人之款項，除直接轉交曾珮榕、黃子湄、袁淑芳者外， 均已匯出至曾珮榕、黃子湄指定之丑○○、癸○○、袁淑芳、吳 麗嬌、許德宏等人銀行帳戶，業經認定如前。而丑○○、癸○○ 之銀行帳戶均係借曾珮榕使用，亦經其等證述在卷如上述， 衡以匯款至袁淑芳、吳麗嬌、許德宏銀行帳戶既係曾珮榕、 黃子湄所要求，則該等款項理應如同匯入丑○○、癸○○銀行帳 戶之款項，係由曾珮榕取得。此外復查無該等款項最終係由 被告取得之證據，本院亦未將該等款項之流向作為不利被告 之認定，自毋庸繼續調查袁淑芳、吳麗嬌、許德宏銀行帳戶 之交易金流，而無傳喚該等證人或發函新光商業銀行調查之 必要，附此敘明。
七、對被告辯解不採之理由：
(一)被告暨其辯護人辯（護）稱：
1.被告所收受之款項均已轉交黃子湄及曾珮榕，因被告是這些 告訴人的親友，只是單純基於分享資訊的心態讓告訴人知道 ，希望大家一起賺錢，並無與黃子湄、曾珮榕經營業務之意 思。
2.被告本身也有投資黃子湄及曾珮榕之事業，賠了700萬餘元 ，亦屬被害人，只是因為被告和本案告訴人等是親友，覺得 不好意思害他們賠錢，有道義上之責任，加上不想再跑法院 ，與多數告訴人和解，希望得到緩刑，因此才在原審承認犯
罪，但被告確無犯罪故意。
(二)然查：
1.被告係基於與曾珮榕、黃子湄共同基於非法經營銀行業務之 犯意聯絡，對附表所示投資人招攬非法吸金，並非僅止於分 享資訊等情，業經上述庚○○等11人證述如前。且被告除提供 自己銀行帳戶供投資人匯入款項如附表所示外，復於部分投 資人交付款項後，交付本票作為證明，其中除黃子湄、曾珮 榕簽具之本票外，告訴人庚○○、寅○○、壬○○、己○○、丁○○提 出之本票（見他字第3340號卷一第147-148、162、169、181 、190頁），均係由被告親自署名，若被告僅係向親友分享 投資資訊，何須經手資金移轉？又何須負擔鉅額本票債務之 擔保責任？另觀之告訴人丁○○提出之與被告間電子郵件內容 ，被告除對於投資之利率條件及期限等資訊對丁○○詳予解釋 外，復指示丁○○應匯入丑○○之帳號、邀請丁○○及其岳父母參 加活動、請丁○○擔任掛名股東，並於案發後回信告知丁○○： 「我會先還你一些，也請繼續為我禱告，求神憐憫我的過錯 ....」等語（見原審卷一第119-141頁），均係基於參與非 法經營銀行業務之地位所為之行為，益證被告係為黃子湄、 曾珮榕利益之計算而告知庚○○等11人本件投資案之相關資訊 ，以使黃子湄、曾珮榕取得投資款項。因此被告具有非法經 營銀行業務之故意，甚屬顯然。
2.被告於偵查時，已坦認有向庚○○等11人招攬投資之事實如前 述，其於原審準備及審判程序時，復自承全部起訴及移送併 辦犯行（見原審卷二第130-131頁、卷三第303-304頁）。其 向法院自白之時，除已委任律師為其辯護，足以保障其訴訟 上之權利外，審判長復為給予被告充分考量之機會而休庭10 分鐘(見原審卷三第303頁)，是其自白自係出於被告之真意 ，被告再以前詞置辯，即無可採。
八、論罪之理由：
(一)新舊法比較：
被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公 布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規 定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所 得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物 或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立
法理由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前 銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍 包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報 酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規 定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪 認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得 之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟 景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故 宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行 為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減， 故將銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財 產上利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增 訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取 得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物 或財產上利益等」之範圍較為限縮，並連動同條項前段規定 之適用範圍。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬法律變 更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後 段規定，應適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。 (二)論罪及相關說明
1.核被告所為，係犯違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定 而應依同法第125條第1項前段（107年1月31日修正公布，並 自同年2月2日起生效施行）論處之非法經營銀行業務罪。 2.刑事法若干犯罪之行為態樣本質上原具反覆、延續實行之特 徵，立法既予特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，若按 社會通念，行為人於密切接近之一定時、地持續實行之複次 行為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價 便該僅只成立一罪，學理所指「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等類具有重複特質之犯罪俱屬之，例如經營、從事 業務、收集、散布之行為概念。查被告與曾珮榕、黃子湄共 同基於非法經營銀行業務之犯意，向不特定投資人吸收款項 ，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益 ，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1 、第29 條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為 之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反 覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪 ，均應以一罪論處。
3.被告與曾珮榕、黃子湄彼此間，就上揭法人行為負責人非法
經營銀行業務罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
4.至起訴書犯罪事實欄雖未論及被告向投資人壬○○、己○○、辛 ○○就附表編號4(1)(2)(5)(6)、編號5(1)、編號11所收取款 項部分，惟此部分業據檢察官請求併予審理(106年度蒞字第 4610號、106年度偵字第17473、17475號)，且與前開論罪科 刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自亦應併予審酌，附此敘明。
(三)刑之減輕
被告於偵查時自白其招攬親友並為黃子湄、曾珮榕取得資金 之客觀事實，且無實際支配之犯罪所得如下述，無從自動繳 交，堪認符合銀行法第125條之4第2項前段規定，應依該規 定減輕其刑。
九、撤銷改判之理由
(一)撤銷之理由
原判決對於被告論處罪刑，固非無見。惟： 1.被告並無得實際支配之犯罪所得，除無從沒收如下述外，復 符合銀行法第125之4第2項前段之規定。原判決對被告沒收 犯罪所得且未依法減輕其刑，於法自有未洽。
2.原判決附表編號1(3)與編號4(3)之款項應為重複列入，此經 證人庚○○證稱：第3筆不是我要投資，是被告說1單位要200 萬元，壬○○錢不夠，我先幫她墊，借給她50萬元，被告才開 50萬元本票給壬○○，她才把本票拿給我的等語(見他字第334 0號卷ㄧ第136、207頁)無誤，核與證人壬○○證稱：我於102年 2月25日匯款50萬元至被告帳戶等語相符（見他字第3340號 卷一第164-165頁），且有中國信託銀行102年2月25日存款 交易明細可稽（同上卷第173頁），是此筆50萬元應屬壬○○ 投資之款項（即本判決附表編號4(3)）。原判決誤列該筆50 萬元為庚○○投資之款項，應屬有誤。
3.原判決附表編號1(5)300萬元應為290萬元，且與編號2(1)之 款項應為重複列入，此經證人庚○○證稱：102年8月30日被告 開了300萬元的本票給我，錢是甲○○所匯出的290萬元，被告 說剩下的10萬元是當作配息，....我投資的6筆裡面有甲○○ 的290萬元等語(見他字第3340號卷ㄧ第136-137、207頁)，核 與證人甲○○證稱：我在102年8月27日匯給庚○○290萬元，再 由庚○○匯出給被告等語(見他字第3340號卷ㄧ第153、206頁) 相符，是此筆290萬元應屬甲○○投資之款項（即本判決附表 編號2(1)）。原判決誤列該筆290萬元為庚○○投資之款項， 亦為有誤。
被告上訴否認犯罪固無理由（如上述），但原判決既有前述
可議之處，仍應由本院撤銷改判，且此等罪刑經撤銷部分， 所憑基礎事實既已變動，其沒收之宣告、不另為無罪諭知部 分，亦併予撤銷改判。
(二)改判之理由
1.量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧法令之禁制，以高 額利潤誘使親友出資，致如附表所示之人將本應持家維業之 資金大量投入，多半血本無歸，家庭、事業甚至親友間感情 因之破碎，而陷生活、工作上之困境，且長期吸收資金高達 數千萬元，數額非微，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長 投機風氣，均有不該，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、 吸收資金數額、分工情形、如附表所示與告訴人等之和解狀 況及各告訴人之意見，暨考量被告專科畢業之智識程度、生 活狀況、偵審期間一度坦承犯行、自述亦有投資及借款予曾 珮榕及黃子湄等而受有損失一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。又被告於本案所為共同非法吸收資金犯行，於客觀 上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定 最低刑度之刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定 酌減其刑之餘地，併予敘明。
2.沒收部分
(1)刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施 行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項 ：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不 再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有 特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍 應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1 月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為： 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規 定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反 銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第 136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯 罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新 制相關規定處理。
(2)按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共
同處分權時，同無「利得」可資剝奪，倘若共同正犯各成員 內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所 得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照） 。附表所示「收受款項金額」欄，所示金額之資金後，其中 於匯入國外帳戶（如附表編號1(1)(2)(6)(7)、編號3(1)所 示）或「極緻醫美」MoneySwap帳戶部分，並無證據證明係 由被告取得；至於匯入被告名下銀行帳戶及被告直接收取現 金之款項，亦於短期間內轉交曾珮榕、黃子湄、袁淑芳，或 匯出至曾珮榕、黃子湄指定之丑○○、癸○○等人帳戶，尚難證 明係由被告支配使用等情，業如前述。其中：
A.附表編號1(3)部分，被告先於102年7月10日為庚○○墊付150 萬元，取得曾珮榕、黃子湄簽發之同金額本票後，始於翌日 (11日)收受庚○○之150萬元現金，此有上開本票影本在卷可 佐(見本院卷一第77頁)。
B.附表編號1(4)(5)部分，被告於102年10月25日取得庚○○之30 萬元，並為庚○○墊付120萬元，以現金150萬元交付黃子湄， 並取得曾珮榕、黃子湄簽發之同金額本票，再於同年月31日 收受庚○○之120萬元，此有該本票影本在卷可證(見本院卷一 第81頁)。
C.附表編號2(1)部分，被告於102年8月30日取得甲○○於102年8 月27日交付庚○○，由庚○○轉交之290萬元後，旋交予曾珮榕 ，並由黃子湄、曾珮榕開立300萬元支本票、借款證明，此 有上開本票、借款證明各1紙(均影本)在卷可證(見本院卷一 第79頁)。
D.附表編號2(2)部分，被告於102年11月27日取得甲○○所匯款 之96萬元後，連同自己之款項湊足200萬元於同年12月25日 交付曾珮榕，此有曾珮榕書寫之借據在卷可證(見本院卷一 第87頁)。
E.附表編號3(2)部分，被告於103年3月11日取得寅○○之100萬 元，旋即於翌日(12日)交予曾珮榕，並將其中97萬元轉帳至 曾珮榕所指定之袁淑芳帳戶，此有該新光銀行存入憑證、曾 珮榕簽立之借據各1紙(均影本)在卷可證(見本院卷一第89頁 )。
F.附表編號3(3)(4)(5)部分，被告於103年3月18、19、20日各 取得寅○○之100萬元、45萬元及45萬元，旋即於同年月20日 將其中60萬元轉帳至曾珮榕所指定之袁淑芳帳戶、並將現金 60萬元交付袁淑芳，復於翌日(21日)交付現金50萬元予曾珮 榕、匯款40萬元(含被告投資款20萬元)至曾珮榕所指定之袁 淑芳帳戶，此有該新光銀行存入憑證2紙、曾珮榕簽立之借 據2紙、袁淑芳代收款項證明1紙(均影本)在卷可證(見本院
卷一第91-93頁)。
G.附表編號4(1)(2)部分，被告於101年12月24日取得壬○○之10 0萬元，旋於翌日(25日)將120萬元轉帳至黃子湄所指定之丑 ○○帳戶，再於102年1月14日向壬○○收取先前墊付之20萬元， 此有合作金庫銀行存款憑條1紙(影本)在卷可證(見本院卷一 第97頁)。
H.附表編號4(3)部分，被告於102年2月25日取得壬○○向庚○○所 借之50萬元，旋於翌日(26日)匯出100萬元(含其他投資款項 )至曾珮榕指定之吳麗嬌帳戶，此有合作金庫銀行匯款申請 書1紙(影本)在卷可證(見本院卷一第99頁)。 I.附表編號4(4)部分，被告於102年7月10日取得壬○○之30萬元 ，於同年月15日以現金100萬元交付予黃子湄（含其他投資 款項)，有黃子湄簽發之本票1紙(影本)在卷可證(見本院卷 一第101頁)。
J.附表編號4(5)(6)部分，被告於103年2月19日及同年4月11日 取得壬○○之27萬元、20萬元後，於同年4月25日以現金100萬 元交付予袁淑芳（含其他投資款項)，有袁淑芳簽發之本票1 紙(影本)在卷可證(見本院卷一第103頁)。 K.附表編號5(4)部分，被告於103年2月19日取得己○○之50萬元 後，旋於同日以現金350萬元交付予曾珮榕（含其他投資款 項)，有曾珮榕簽立之借款收據1紙(影本)在卷可證(見本院 卷一第109頁)。
L.附表編號6(3)部分，被告於102年9月27日取得丁○○之300萬 元後，於同年12月23日全數交付予黃子湄，有黃子湄簽發之 本票1紙(影本)在卷可證(見本院卷一第115頁)。 M.附表編號7(1)部分，被告先以卯○○所交付150萬7000元中之3 0萬7000元、林佩玲所交付212萬6000元中之32萬6000元後， 於102年10月11日交付現金200萬元（含其他投資款項）予黃 子湄，再於102年11月間收受戊○○之135萬元充作上開投資款 項。黃子湄則簽發金額200萬元之本票予被告，有該本票1紙 (影本)在卷可證(見本院卷一第117頁)。 N.附表編號7(2)部分，被告於103年2月7日取得戊○○之50萬元 後，旋於同日匯入曾珮榕所指定之許德宏帳戶，並由曾珮榕 於同年月11日簽立證明予被告，有兆豐銀行存款憑條、書面 證明各1紙(均影本)在卷可證(見本院卷一第119、121頁)。
O.附表編號8部分，被告於103年2月27日取得乙○○之30萬元後 ，旋即於同日交付100萬元（含其他投資款項）予曾珮榕， 有曾珮榕簽發之借款收據1紙(影本)在卷可證(見本院卷一第 123頁)。
P.附表編號9部分，被告於102年1月至103年5月1日間取得林佩 玲之212萬6000元後，除其中32萬6000元充作102年10月11日 之投資款如M.所述外，其餘180萬元則連同卯○○所交付150萬 7000元中之70萬元，先於102年1月8日將同額款項匯入丑○○ 之合作金庫帳戶，有合作金庫存款憑條1紙(影本)在卷可證( 見本院卷一第125頁)。
Q.附表編號10部分，被告於102年1月至10月間取得卯○○之150 萬7000元後，除其中30萬7000元充作102年10月11日之投資 款、70萬元充作102年1月8日之投資款，分別如M.、P.所述 外，其餘50萬元則於102年10月16日匯入癸○○之臺灣中小企 業銀行帳戶，有該銀行存款憑條1紙(影本)在卷可證(見本院 卷一第127頁)。
(3)綜上所述，尚難認被告所收取或投資人匯入被告帳戶之投資 款項，仍存留於被告之支配之下而實際取得。至於附表編號 11告訴人辛○○部分，其投資款項均逕交付黃子湄，或依黃子 湄指示匯入凌佳之帳戶等情，業經證人辛○○證述在卷（見他 字第3796號卷第45頁），並有匯款紀錄在卷可佐（見同上卷 第47-48頁），且查無其他證據可資證明被告有實際分配取 得上開資金或有共同處分權，是該部分難認屬其犯罪所得。 另就被告賺取告訴人卯○○、丁○○、戊○○、乙○○、丙○○之利息
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