臺灣高等法院刑事判決
109年度原交上易字第21號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 葉乾源
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年
度原交易字第10號，中華民國109年10月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2052號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知， 核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理 由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告於偵訊時中並無辯稱有於下午4點多再喝酒之情形，且亦 已明確表示酒是早上喝的。雖被告於原審審理中改稱其在案 發當日下午4點多準備回山上之前又喝了半瓶保力達等語， 然被告對此部分並無提出證據以實其說，則被告於審理中所 辨，應屬事後卸責之詞，不足採信。原審未審酌被告於偵查 中之供述，又未指出被告於偵查中之自白有何不足採信之處 ，即遽認被告於原審審理中所辨並非全然不可採信，自有失 當。
㈡按人體「血液酒精濃度」代謝率約為每小時10-40mg/dL間， 經換算相當於「呼氣酒精濃度」代謝率為每小時0.05-0.2mg /L一節，有內政部警政署刑事警察局106年4月11日刑鑑字第 1060025819號函可稽，故被告於109年3月26日下午4時57分 經警對之實施酒精濃度測試結果，測得其呼氣中酒精濃度為 每公升0.19毫克。而被告於當日上午8時許開車上路，採取 對被告最有利之平均每小時0.05毫克之呼氣酒精濃度代謝率 計算，回溯其於該日上午8時開始駕車時之吐氣所含酒精濃 度為每公升0.64毫克，從而本件被告所犯，應係刑法第185 之3第1項第1款之罪。
㈢綜上，原判決難認允當，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另 為適法之判決等語。
三、上訴駁回之理由：
按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，
刑事訴訟法第301條第1項定有明文。如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 刑事訴訟法第161條第1項復規定，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知。經查：
㈠上訴意旨依內政部警政署刑事警察局106年4月11日刑鑑字第1 060025819號函之判斷標準，關於體內酒精含量倒推計算代 謝率，被告駕車為警測試呼氣酒精濃度之時間為109年3月26 日下午4時57分許，所測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.19 毫克，回溯推算其於同日上午8時許開車時之呼氣中酒精濃 度約為每公升0.64毫克，已超過法定之刑罰標準每公升0.25 毫克云云。惟飲酒後酒精代謝之快慢，與飲酒人當時之年齡 、性別、體重、身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及 飲酒時間之長短等因素，均息息相關，如採樣對象與被告案 發時之條件有所差異，即可能影響被告酒後駕車時實際呼氣 酒精濃度值之認定，而無法完全排除其實際呼氣酒精濃度低 於每公升0.25毫克之可能。考量呼氣酒精代謝率，本有因人 而異之可能性及誤差值存在，若採集之樣本不同，或採取不 同之計算基準，均有可能使酒精代謝率、回溯推算之呼氣酒 精濃度值存在多樣性之變化，在無法確定相關研究樣本數及 其背景資料之前提下，有關酒精消退率之數值尚非屬科學鑑 定證據，基此，自不得以被告於案發時為警施以酒精濃度測 試而測得其吐氣酒精濃度達每公升0.19毫克，遽以回溯推算 認定被告係於上午8時許開車時之呼氣中酒精濃度約為每公 升0.64毫公克。從而檢察官所引用之上開酒精代謝率是否確 足為嚴格證明之刑事判決所採，容有疑問。故上訴意旨以前 開代謝率回溯計算被告於本案駕駛汽車上路時呼氣酒精濃度 已達每公升0.25毫克以上之標準，顯有違罪疑惟輕原則而失 所憑據。
㈡再被告固於偵訊時供稱：伊是早上喝的，後來就沒有再喝等 語（偵查卷第11頁背面），但其於原審審理中則改稱：伊當
天去大同鄉公所辦點事，下午4點多回到慈安路的住家休息 ，準備回山上之前又喝了半瓶的保力達，才開車到小巷子等 語（原審卷第64頁），而有供述不一致之情。惟按當被告供 述有前後不一之情形，自應依刑事訴訟法第156條第2項規定 ，另依證據核實何者為真。本案起訴書所提不利於被告之證 據，除前揭酒精濃度檢測單外，尚有被告發生車禍擦撞停放 在路邊之車輛之道路交通事故現場圖、現場與車損照片多張 、道路交通事故調查報告表㈠、㈡及測試觀察紀錄表等。然原 判決已說明：⒈證人廖高亨於原審審理時證稱：被告發生擦 撞車禍的巷道寬度約4.8公尺，當時發生車禍的地點是巷子 轉彎處，被撞車輛的左前葉子板及左前門有稍微受損，不嚴 重，但面積偏大，該車停車位置的確是有靠近路口，一般用 路人有可能會擦撞等語（原審卷第78～79頁）；而觀之道路 交通事故現場圖、事故現場及車損照片（警卷第12頁），車 禍發生處之巷道偏窄，若對路況不熟或不注意路況者，確有 可能於轉彎後發生碰撞，且雙方車損均屬輕微，當時碰撞之 速度應屬緩慢，難認係因被告注意力及反應力減弱而肇事， 前開事故亦非被告有逆向、蛇行、忽快忽慢或其他異常駕駛 行為所導致，應認本件為一般常見之交通事故意外，不論駕 駛人飲酒與否均可能發生；自無法證明被告肇事與其酒後駕 車有關，不能以此推論被告已有不能安全駕駛之情形。⒉依 刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表之記載（警 卷第20～21頁）：⑴就被告因交通事故經警查獲，查獲後並無 語無倫次、含糊不清、意識模糊、注意力無法集中、嘔吐、 呆滯木僵、大笑、昏睡叫喚不醒、搖晃無法站立、自殘、拉 扯、攻擊、大聲咆哮、酒容等酒醉現象，僅觀察出被告有酒 氣，亦不足認被告已達不能安全駕駛之情形。⑵被告做直線 測試、平衡動作時，亦無步行時左右搖晃、腳步不穩、腳步 離開測試直線、身體前後或左右搖擺不定、手腳部顫抖、身 體無法保持平衡或用手臂保持平衡之情形，該部分僅記載： 「直線正常，單腳站立僅20秒」等語，然一般人能否正確無 誤完成金雞獨立動作30秒，應與個人體能或肌耐力有關，實 難遽此即認係因飲酒所致。⑶另被告同心圓測試部分，筆順 尚稱平穩，幾乎均畫在0.5公分之合格範圍內，僅有極少部 分，些微超出同心圓之環狀帶之情形，應認被告可以操控視 覺反應及手部控制。故起訴書所舉上開證據亦無法證明被告 於偵查中所述確屬真實。從而，本案並無積極證據足認被告 駕駛動力交通工具時已達不能安全駕駛之程度，而成立刑法 第185條之3第1項第2款之犯行。
四、據上所述，原審法院認定被告罪證不足，諭知被告無罪，於
法尚無不合。檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉憲英提起公訴及上訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周士涵
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
109 年度原交易字第10號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 吳振東律師（法律扶助律師）
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2052號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其於民國109 年3 月26日上午 4 、5 時許，已在宜蘭縣○○鄉○○村○○巷00號住處服用酒類約 30分鐘，竟仍於同日上午8 時許，駕駛車號0000—00號自小 客車，自前開住處先前往宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公 所），再於同日下午2 時30分許，自大同鄉公所駕車至宜蘭 市慈安路後，再於同日下午約4 時許，自宜蘭市慈安路欲前 往大同鄉公所。惟於同日下午4 時20分許，途經宜蘭市慈安 路38巷與宜蘭市慈安路38巷1 弄交岔路口前，撞及簡鄭偉停 放於路旁之車號000-0000號自小客貨車後（無人在車內）， 經警到場處理，並於同日下午4 時57分對被告實施酒精濃度 測試結果，測得其呼氣中酒精濃度為每公升0.19毫克，回溯 推算其於同日上午8 時許開車時之呼氣中酒精濃度約為每公 升0.64毫克（計算式為每公升0.19毫克＋呼氣酒精濃度代謝
率最低每小時平均值為0.05毫克×537 分÷60＝0.6375毫克， 採四捨五入計）因而查悉上情。因認被告係犯刑法第185 條 之3 第1 項第1 款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達 每公升零點二五毫克以上及第2 款之不能安全駕駛罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調 查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第 3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨 參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第2 款之公共危險罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述（ 見警卷第1-5 頁、偵卷第11頁），證人簡鄭偉於警詢之證述 （見警卷第6-8 頁）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局延平所當 事人酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故 調查表（一）（二）、宜蘭縣政府警察局舉發違反道路交通 管理事件通知單、現場及車損照片13張、刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表（見警卷第12-24 頁）等為其主要論據 。
四、訊據被告固坦承有於109 年3 月26日上午4 、5 時許飲用酒 類後，於同日上午8 時許、下午2 時30分許、4 時許，先後 駕車上路，而於同日下午4 時20分許發生前開事故，經警於 同日下午4 時57分對被告實施酒精濃度測試結果，測得其呼 氣中酒精濃度為每公升0.19毫克等事實，惟堅決否認有何公 共危險犯行，辯稱：我於109 年3 月26日上午4 、5 點喝2
罐易開罐的啤酒，8 點下山到鄉公所辦事情，之後回到慈安 路的住家休息，下午4 點多準備回山上之前又喝了半瓶的保 力達，才開車到小巷子，撞到證人簡鄭偉之車輛，該路段巷 子很窄等語。辯護人為被告辯護稱：被告案發當時酒測的酒 精濃度與被告下午所喝的保力達有關，證人即當時在場處理 車禍事故之員警廖高亨證述，發生本案車禍之巷弄僅4.8 公 尺，被撞車輛停放位置有偏向路口，一般人有可能發生擦撞 ，另同心圓測試部分，被告所繪僅一部分超出範圍，應考量 被告年紀大，且身體狀況並不佳，顯然不足以證明被告有不 能安全駕駛之情事等語。經查：
（一）被告上述坦承之事實，經證人簡鄭偉於警詢中證述明確（ 見警卷第6-8 頁），復有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局延平 所當事人酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交 通事故調查表（一）（二）、宜蘭縣政府警察局舉發違反 道路交通管理事件通知單、現場及車損照片13張（見警卷 第12-19 頁、第22-24 頁），是此部分事實，堪予認定。（二）公訴意旨雖依體內酒精含量倒推計算代謝率為每小時每公 升0.05毫克，計算被告當日上午8 時許駕車上路時之吐氣 酒精濃度已達每公升0.6375毫克，另於本院審理時補充： 縱以下午2 時30分許作為回推基準時點，被告酒測值仍高 達每公升0.3125毫克，亦高於每公升0.25毫克，認被告涉 犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具吐 氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上之罪等語，惟查 ：
1.公訴意旨引用之呼氣酒精代謝率數值（每小時每公升0.05 毫克），並未提出具體書面資料說明，此平均數值採樣之 人數、人種、年齡區塊、體重、飲酒習慣等條件，實無從 判斷該實驗結果或所舉數據確實具有平均代表性。且飲酒 後酒精代謝之快慢，與飲酒人當時之年齡、性別、體重、 身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形及飲酒時間之長 短等因素，均息息相關，如採樣對象與被告案發時之條件 有所差異，即可能影響被告酒後駕車時實際呼氣酒精濃度 值之認定，而無法完全排除其實際呼氣酒精濃度低於每公 升0.25毫克之可能。考量呼氣酒精代謝率，本有因人而異 之可能性及誤差值存在，若採集之樣本不同，或採取不同 之計算基準，均有可能使酒精代謝率、回溯推算之呼氣酒 精濃度值存在多樣性之變化，在無法確定相關研究樣本數 及其背景資料之前提下，此處有關酒精消退率之數值尚非 屬科學鑑定證據，基此，被告酒後駕車上路時之呼氣所含 酒精濃度，是否能概以公訴意旨所引上開呼氣酒精代謝率
每小時每公升0.05毫克，回溯推算認定，容有疑義。 2.又查，本件被告係於當日上午8 時許駕車前往大同鄉公所 後，再於同日下午2 時30分許，駕車自大同鄉公所至宜蘭 市慈安路，復於同日下午約4 時許，自宜蘭市慈安路出發 後發生交通事故並進行酒測，而檢察官回溯推算被告當日 上午8 時許、下午2 時30分許之吐氣酒精濃度，距被告酒 測時已分別逾7 小時、2 小時許，其間被告先後在大同鄉 公所、宜蘭市慈安路等處停留，依被告辯稱：伊當天去大 同鄉公所辦點事，下午4 點多回到慈安路的住家休息，準 備回山上之前又喝了半瓶的保力達，才開車到小巷子等語 ，則被告前開期間既已在他處停留多時，確實有可能再次 飲用酒類，其所辯並非全然不可採信；綜上事證，本件既 未能排除被告於前開期間曾經再次飲用酒類，應認前開推 算歷程，已存外在因素干擾介入，實無從逕依回溯推算方 式，認定被告上午8 時許、下午2 時30分許先後駕駛車輛 之2 段路程，其吐氣所含酒精濃度為每公升0.6375毫克、 每公升0.3125毫克。則被告於前開駕車期間，其體內酒精 濃度為何，是否確已達刑法第185 條之3 第1 項第1 款之 要件，即屬不明，自不能依此對被告遽以該款罪責相繩。（三）公訴意旨另認：被告於發生車禍擦撞路邊停車，擦撞範圍 大片，被告之測試觀察紀錄表中，查獲時亦有酒氣，所繪 同心圓有超出內圓之部分，可認被告亦有185 條之3 第1 項第2 款之不能安全駕駛之情事。惟查：
1.證人廖高亨於本院審理時證稱：被告發生擦撞車禍的巷道 寬度約4.8 公尺，當時發生車禍的地點是巷子轉彎處，被 撞車輛的左前葉子板及左前門有稍微受損，不嚴重，但面 積偏大，該車停車位置的確是有靠近路口，一般用路人有 可能會擦撞等語（見本院卷第78-79 頁）；而觀之道路交 通事故現場圖、事故現場及車損照片（見警卷第12頁）， 車禍發生處之巷道偏窄，若對路況不熟或不注意路況者， 確有可能於轉彎後發生碰撞，且雙方車損均屬輕微，當時 碰撞之速度應屬緩慢，難認係因被告注意力及反應力減弱 而肇事，前開事故亦非被告有逆向、蛇行、忽快忽慢或其 他異常駕駛行為所導致，應認本件為一般常見之交通事故 意外，不論駕駛人飲酒與否均可能發生；自無法證明被告 肇事與其酒後駕車有關，不能以此推論被告已有不能安全 駕駛之情形。
2.依刑法第185 條之3 第1 項第2 款案件測試觀察紀錄表之 記載（見警卷第20-21 頁）：①被告係因交通事故經警查 獲，查獲後並無語無倫次、含糊不清、意識模糊、注意力
無法集中、嘔吐、呆滯木僵、大笑、昏睡叫喚不醒、搖晃 無法站立、自殘、拉扯、攻擊、大聲咆哮、酒容等酒醉現 象，僅觀察出被告有酒氣，亦不足認被告已達不能安全駕 駛之情形。②被告做直線測試、平衡動作時，亦無步行時 左右搖晃、腳步不穩、腳步離開測試直線、身體前後或左 右搖擺不定、手腳部顫抖、身體無法保持平衡或用手臂保 持平衡之情形，該部分僅記載：「直線正常，單腳站立僅 20秒」等語，然一般人能否正確無誤完成金雞獨立動作30 秒，應與個人體能或肌耐力有關，實難遽此即認係因飲酒 所致。③另被告同心圓測試部分，筆順尚稱平穩，幾乎均 畫在0.5 公分之合格範圍內，僅有極少部分，些微超出同 心圓之環狀帶之情形，應認被告可以操控視覺反應及手部 控制，是以，從客觀證據上已難認被告有因服用酒類而影 響行為表現之情形，尚無積極證據足認被告駕駛動力交通 工具時已達不能安全駕駛之程度，難認被告構成刑法第18 5 條之3 第1 項第2 款之犯行。
五、綜上所述，公訴人前揭所舉出之證據或證明方法，既不足使 本院產生確信被告體內所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上 或有不能安全駕駛之心證。此外，復查無其他積極證據足資 證明被告確有上開公共危險犯行，基於罪證有疑利歸被告之 刑事訴訟原則，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官江佩蓉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事第三庭 法 官 楊心希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑秋
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日